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证券投资基金管理人法律义务问题研究
内容提要证券投资基金作为一种大众化的投资理财工具，体现了基金资产所有权与经营权的分离。这种分离易产生基金管理人“内部人控制”风险，作为基金核心主体的基金管理人易于利用手中掌控的经营权损害基金和基金份额持有人的利益。基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约等因素加大了基金管理人的道德风险，于是下面这样一种制度设计便成为证券投资基金体制中的关键：在赋予证券投资基金管理人极大权力的同时，如何对这种权力进行有效约束？绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果基金管理人的投资权力得不到有效的制约和监督，管理人便可能滥用其投资权力，甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利，从而违反证券投资基金的本旨。在我国当前情况下对基金管理人的权力进行约束，确立基金管理人的法律义务显得尤为必要。在我国，现有基金法规不完善，基金管理行业道德水平和基金管理人投资水平低下，基金管理人利益冲突交易时有发生，对基金持有人的法律救济手段和证监会对基金管理人的监管都难有好的效果。因此，本文主张借鉴英美等基金业发达国家的做法，用英美等国证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务来规范我国基金管理人的行为。
本文以四万字的篇幅，试图以宏观和微观相结合的角度，运用信托法、契约法、民法、公司法、证券法等多方面的法律知识对基金管理人信赖义务理论予以较为深入的阐述，并结合实际分析在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义及如何对基金管理人的信赖义务进行多方位监控。全文共分五个部分：
第一部分：证券投资基金概论。这部分首先介绍了英美德日等国对证券投资基金的不同定义，以此反映各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制和各国立法技术的差异，接着文章介绍了证券投资基金的两种基本分类，并阐述了各类证券投资基金的基本定义、当事人构成和彼此间的区别。证券投资基金的特征在这部分也有论述。总之，这部分内容对证券投资基金进行了初步的阐述，并为下文的展开垫定一个理论基础和视角前提。
第二部分：证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务。信赖义务是一个源自英美衡平法的概念，它与大陆法中的诚信义务、善良管理人的注意义务、信托法中的信托义务皆有区别。证券投资基金中所有权与经营权分离、基金管理人易产生“内部人控制”风险、基金管理人职务目标与私人目标的脱节等构成了基金管理人信赖义务的制度性因素。英、美、日等国皆有信赖义务的立法实践。在我国目前基金法规不完善、基金行为道德水平低下、基金业存在种种不规范行为乃至基金黑幕的情况下，确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要。
第三部分：证券投资基金管理人的注意义务。注意义务是基金管理人信赖义务中的积极作为义务，它的法律渊源大致来源于契约法、侵权法和衡平法三方面。注意义务的标准应以客观标准为原则，以主观标准为补充，并应采用高于一般受托人的标准——专家标准。注意义务的内容包括对投资对象的限制和对投资方式方法的限制。
第四部分：证券投资基金管理人的忠实义务。基金管理人的忠实义务即基金管理人应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，其核心内容即利益冲突之禁止。利益冲突交易可划分为三种形式：本人交易、共同交易和代理交易，。本部分着重对这三种利益冲突交易的法律规制予以阐述，并分析了在我国明确基金管理人忠实义务的必要性。
第五部分：对证券投资基金管理人信赖义务的监控。笔者主张：应通过对证券投资基金监管模式和证券投资基金立法模式的选择建立对基金管理人信赖义务的宏观监控；通过发展开放式基金和公司型基金建立对信赖义务的机制性监控；通过基金份额持有人和基金托管人的监督建立对信赖义务的当事人监控；通过完善基金治理结构和基金管理人治理结构建立对信赖义务的结构性监控。这样才能构建筑起对基金管理人信赖义务履行的宏微观相结合、内外部制衡兼具的全方位、多层次、多角度的监控体系，以切实维护基金投资者的利益。
Abstract
As a popular investment tool，the securities investment fund embodies the separation of the ownership from the management of the fund assets. It means the danger of the insider control of the manager. The manager is inclined to take advantage of the power of the management to infringe upon the interests of the fund and the fund unit holder. So it is important to create the institution to control the manager‘s power efficiently whereas such power is so great. In our country，it is even more necessary to regulate the manager’s behavior since the imperfect fund legislation，the low investment level and the low moral level of the manager，the frequent occurance of the interests conflict contracts of the manager，e
tc. In this thesis it is adovocated to adopt the fiduciary duty to regulate our country‘s fund manager’s legal duty. This thesis is about 40000 words. It can be divided into five chapters. Chapter I：the introduction to the securities investment fund. The definitions of different countries，the basic classification and the character of the securities investment fund are introduced in this part. The theory foundation and the visual angle are formed for the ensuing paragraphs. Chapter II：the securities investment fund manager‘s legal duty——fiduciary duty fiduciary duty is a concept arise from the equity law. The following factors necessitate the fiduciary duty of the manager：the separation of the ownership from the management，the insider control of the manager，the divorce between the private aim and the occupational aim of the manager，etc. The legislation of the fiduciary duty exist in the foreign country such as England，America and Japan. It’s more necessary to establish the manager‘s fiduciary duty in our country. Chapter III：the duty of care of the manager of the securities investment fund. The duty of the care originates from the contractual law，the tort law and the equity law. The standard of the duty of care must be objective and be supplemented by the subjective aspect. The contents of the duty of care comprise the limitation on the investment objects and the limitation on the investment way and method. Chapter IV：the securities investment fund manager’s duty of loyality. The manager should prevent the interest conflict between himself and the fund and the fund unit holder. Non-conflict is the core. The conflicts of interest transactions may be divided into&n
bsp;three types：principal transaction，joint transaction and agency transaction. This part would emphasize the legal regulation of the three types of transactions. Chapter V：the supervision to the securities investment fund manager‘s fiduciary duty. The macroscopic supervision should be founded through the choice of the fund supervison style and the fund legislation style. The mechanism supervison should be founded through the development of the open-end fund and the statutory type fund. By means of the control of the fund unit holders and the fund custodians the client supervision can be established. Also the structural supervision can be set up through the refinement of the fund administrative structure and the fund manager administrative structure. So the comprehensive，many-sided supervision system can be founded to safeguard the fund investors’interests.
目录
第一章证券投资基金概论1
一、证券投资基金的定义1
1.美国对证券投资基金的定义1
2.英国和我国香港对证券投资基金的定义2
3.日本、德国的证券投资基金定义2
4.我国证券投资基金的定义2
二、证券投资基金的种类3
1.契约型证券投资基金和公司型证券投资基金3
2.封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金4
三、证券投资基金的特征5
1.专家理财、专业管理
2.集体投资，投资起点较低，收益较高
3.组合投资，分散风险
4.节约投资成本
第二章证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务6
一、证券投资基金管理人6
二、信赖义务的基本理论7
三、各国有关信赖义务的立法实践10
四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管
理人信赖义务的必要性和现实意义11
第三章证券投资基金管理人的注意义务14
一、基金管理人注意义务的法律渊源14
1.基金管理人注意义务的契约法法源14
2.基金管理人注意义务的侵权法法源15
3.基金管理人注意义务的衡平法法源16
二、基金管理人注意义务的标准和内容17
1.基金管理人注意义务的标准17
2.基金管理人注意义务的内容18
（1）对投资对象的限制18
（2）对投资方式方法的限制20
第四章证券投资基金管理人的忠实义务22
一、对本人交易的法律规制23
二、对共同交易的法律规制25
三、对代理交易的法律规制26
第五章对证券投资基金管理人信赖义务的监控28
一、对信赖义务的宏观监控：证券投资基金监管模式和证券投资基金
立法模式的选择29
二、对信赖义务的机制性监控：基金类型选择——发展开放式基金和
公司型基金31
三、对信赖义务的当事人监控：基金份额持有人和基金托管人的监督33
四、对信赖义务的结构性监控：完善基金治理结构和基金管理人治理
结构38
参考书目43
第一章、证券投资基金概论
“基金”一词来源于英文中的“fund”，意为“把自己财产委托给他人，由他人进行管理、运用”。而所谓投资基金，是指由某些机构通过发行受益凭证募集资金，将所募资金专门投资于有价证券或其他投资项目的一种投资工具。现代投资基金制度在发达国家已经成为整个金融体系的重要组成部分。在美国，它甚至已取代了商业银行的传统优势地位，对金融制度和企业制度的演变与创新产生了非常积极的影响。在发展中国家基金产业亦方兴未艾。投资基金的强劲发展势头使对投资基金法律规制的研究显得尤为重要。作为投资基金的一种，证券投资基金是将所募集资金投资于各种有价证券的一种投资工具形式，其重要性在投资基金中不言而喻。
一、证券投资基金的定义
证券投资基金
在各国有不同的称谓，在美国称为投资公司，在英国和我国香港被称为集合投资计划，在日本、韩国和我国台湾称为证券投资信托，在我国则称为证券投资基金。各国证券投资基金亦有不同的定义，反映了各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制，也体现了立法技术的差异。以下就不同国家不同方式的定义形式予以阐述。
1.美国对证券投资基金的定义
美国有关法规的定义侧重于规制证券投资基金的投资方式，其定义为：“任何主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易的发行人，并且该发行人拥有或拟购买的投资证券（不含政府证券）不低于其本身资产总值的40%”该定义主要阐述了证券投资基金的投资方式和所投资的证券在基金总资产中的比重，而没有反映投资公司的内部机构组成和各当事人之间的权利义务关系。
2.英国和我国香港对证券投资基金的定义
英国有关证券投资基金的定义为：“有关某些资产的任何安排，通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理或处置这些资产所带来的利润或收益，而且参与者并不对资产进行日常控制。”我国香港将集合投资计划定义为单位信托或互惠基金法团。单位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：为在进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利”。互惠基金法团是指：“任何主要参与或意欲主要参与证券投资、再投资或交易业务的公司，以及任何提供销售或拥有自己作为发行者可回赎股票的公司。”从以上可看出，英国与我国香港有关证券投资基金的定义一脉相承，显得比较抽象，仅仅强调投资基金这种制度安排的功能，而对证券投资基金的形式、结构，有关权利义务等统统没有涉及。
3.日本、德国的证券投资基金的定义
日本《证券投资信托法》第2条规定：“本法所称‘证券投资信托’，是指基于委托人的指示，以将信托财产作为对特定有价证券的投资加以运用为目的的信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨者”。德国《投资公司法》第1条规定：“投资公司……本着分散风险的基本原则，以自己的名义，与投资者（份额持有人）共担风险，将投放在该机构的货币与自有资产区分开来，投资于本法所允许的基金形式……并就此向份额持有人颁发权益证书（份额凭证）。”这种定义方式规定了委托人、受托人和受益人之间的权利、义务关系，规定了投资对象甚至投资原则，是较明确具体的定义形式（尤以德国证券投资基金的定义为甚）。
4.我国证券投资基金的定义
在我国早期地方立法中将证券投资基金称为信托投资基金。如上海市《人民币证券投资信托基金暂行管理办法》第3条规定：证券投资信托基金是指由基金发起人或由其委托的基金管理人根据投资信托契约并通过一定方式向社会公开发行基金的信托受益凭证所募集的专门买卖或投资于各种有价证券的专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。深圳的《投资信托基金管理暂行规定》也有类似定义，不过其所指投资信托基金之外延不仅及于证券投资基金，还包括投资于其他项目的产业投资基金等。我国1997年颁行的《证券投资基金管理暂行办法》中的定义为：“一种利益共享，风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资”。我国2003年10月通过的《证券投资基金法》没有对证券投资基金进行直接定义，而是通过阐述其运作模式、投资方法等进行间接定义，其第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”由上可见，我国对证券投资基金的定义涉及当事人的权利义务关系、投资对象、投资方式等，与日本、德国的证券投资基金定义模式类似，比较具体明确。
二、证券投资基金的种类
按学界一般观点，证券投资基金有两种基本分类：一类分为契约型基金和公司型基金，另一类可分为封闭型基金和开放型投资基金。
1、契约型证券投资基金和公司型证券投资基金。这是以基金的组织形态为标准对基金进行的分类。契约型证券投资基金是依据信托法原理，在信托契约基础上建立起来的投资基金。它由委托人、受托人和受益人三方当事人组成。在我国，委托人是基金的发起人，可以是具备法律资格的证券公司、信托投资公司或基金管理公司。发起人筹建投资基金，然后由发起人选定基金管理公司，再由基金管理公司选择一个商业银行作为托管人，二者就投资基金的经营、运作、管理等问题签订基金契约，向投资者发行受益凭证募集资金。基金契约虽然是基金管理公司与托管人签订的，但投资者通过购买受益单位，加入到基金契约当中。投资者购买受益凭证缴纳的资金构成信托财产。经理人根据信托契约负责基金信托财产的投资组合管理和运用；托管人对基金信托财产进行妥善地保管，执行基金管理人的投资指示等；投资人按所投资的份额享有投资收益并相应地承担投资风险。契约型基金是历史最为悠久的一种基金，英国、日本、新加坡和我国现行的基金绝大部分是契约型基金。
公司型基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份制有限公司形式的投资公司。投资者以购买股票的方式成为投资公司的受益人（股东），并按其所拥有的股份大小在股东大会上行使权利。股东大会选举的董事会享有公司名义上的经营权，依据公司章程对基金资产负有保值增值的责任。实际上，董事会经常委托一个专业的基金经理公司代为经营，并把公司资产委托给一个托管人代为托管。基金公司实质上进行的是外部管理，它没有自己的雇员，其运作是通过契约由关联公司或机构来完成。
契约型基金与公司型基金的主要区别如下：（1）两者设立的法律依据不同。契约型基金以财产信托制度为基础，公司型基金是依据公司法组建的。（2）契约型基金无法人资格，而公司型基金有法人资格。（3）契约型基金据以运作的文件是基金契约，公司型基金据以运作的文件是公司章程。（4）契约型基金发行的是基金单位受益凭证，其上面代表的是基金份额持有人的受益权。公司型基金发行的为股票，其上面代表的权利在性质上为股权。（5）契约型基金投资者为单纯的基金受益人，而公司型基金的投资者为基金公司的股东，具有重大决策权、选择公司管理人等权利。
2、封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金
无论是契约型基金还是公司型基金，从其基金份额是否可以赎回或基金单位份额是否可以增减变化的角度来看，又可以划分为封闭式基金和开放式基金两种。
封闭式基金是指经核准的基金总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。封闭式基金的存在通常有一定期限规定，在此封闭期内，投资者要转让基金份额只能通过证券交易市场交易。
开放式基金指基金份额总额不固定，可以随时根据市场的供求情况追加发行，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或赎回的基金。开放式基金证券的数量与基金资产规模处于不断的变动状态，开放式
基金追加发行证券时，不是以面值，而是其净资产价值为基础进行发行的。
封闭式基金与开放式基金的区别在于：（1）基金份额规模的可变性不同。封闭式基金的份额在封闭期内固定不变；而开放式基金可以增减变动，可随时接受申购和赎回，这是封闭式基金与开放式基金最重要的区别之一。（2）募集资金的来源不同。开放型基金通常只发行一种受益凭证，资本结构中也不能负债，而封闭式基金则没有这种限制。（3）基金份额确定依据和变现方式不同。封闭式基金份额的价格与其他公司企业的股票价格一样是由市场决定的，开放式基金的基金份额价格则是根据每股在公司资产价值中的份额而确定。封闭型基金的份额可以在证券市场交易变现，但在期满前不能要求基金赎回，开放式基金的份额一般不进入证券市场流通买卖变现，但投资者可随时要求基金赎回。（4）基金投资方式不同。封闭式基金的管理人可把全部的基金都用于投资，且可作长线投资，不必考虑所投资证券的变现能力；而开放式基金的管理人必须准备一定的资金来应付投资者的赎回，而且为保持所投资对象的变现能力，开放型基金多对一些变现力很强的证券，如国家债券，保持一定的投资比例。（5）信息披露上存在差异。开放式基金的信息披露要比封闭式基金更为快捷和透明，交易价格基本上是依据基金单位资产净值连续性公布（如每一个交易日公布一次），这便于投资者及时了解开放式基金的经营状况并进行投资判断以决定是否进行申购或者赎回。（6）单位交易额度限制不同。封闭型基金单位交易额较高，适合机构投资者和个别资金较多的个人投资者的需要，而开放型基金单位交易额一般都较低，集资面广，适合中小投资者的需要。
此外，对证券投资基金还有其他分类方法，如按投资目标与经营目标不同，可分为成长型基金和收益型基金；按资金的运作方式不同，可分为固定型基金和管理型基金；按投资对象不同，可分股票基金、债券基金、期货基金和货币基金等。
三、证券投资基金的特征
证券投资基金作为一种集合投资工具，有以下几个主要特征：
1、专家理财、专业管理
证券投资基金属于Robert Charles Clark所讲的资本主义四个阶段中的第三个阶段（第三个阶段的独特机构就是金融中介人，分为三类：存款类、保险类、投资类，证券投资基金属于投资类），在这个阶段，资本的供应者（公众投资者）不再选择其真正投资的企业，他将其投资给中介人，由中介人做出投资决定。投资公众与最终消耗他的投资的企业的距离拉得更远。证券投资基金可谓是投资者的物质财富与管理人的智力财富结合而相得益彰的一种典范。基金管理人作为专业投资理财机构，具有经验丰富、信息灵敏、对国内外经济情况和上市公司情况较了解、与证券市场、经纪人联系密切等特点，而证券投资基金的保管也是由信誉卓著的大银行或非银行的金融机构来承担。这些专业经营机构经营管理投资者的资金，就克服了一般投资者知识经验不足，时间不充分等缺陷，能获得较好的投资收益。这表明：在现代市场经济中，投资基金使得投资这一重大经济活动“机构化”、“市场化”和“社会化”了。这是经济活动不断社会化和社会分工日益发达的结果。
2、集体投资，投资起点较低，收益较高
证券投资基金是由众多的投资者出资而形成的，其中中小投资者的投资占大多数，所以证券投资基金被称为“共同基金”、“互惠基金”、“互助基金”。证券投资基金的投资起点金额甚低，使众多的投资者有可能加入其中，如在美国，基金份额认购金额可低至一美元乃至几十美分。证券投资基金解决了投资者入市难，入市成本高，承担风险能力弱的问题。而基金收益相对于直接证券投资则为较高，如美国股票基金的投资回报率为30%，我国的投资基金回报率一般也在20%左右。
3、组合投资、分散风险
证券投资基金的基本原则是组合投资，分散风险。“不把所有鸡蛋放在一个篮子里”，把资金按不同的比例分别投资于不同行业、不同种类的有价证券，尽量把投资风险降至最低限度。大多数国家的投资基金法规都明文规定了证券投资基金分散投资的原则。
4、节约投资成本
如果是单个投资者进行证券投资，无论投资数额大小，投资者都必须对所投资的证券进行资料收集和信息分析等工作，而投资基金可以把这些工作集中起来由管理人进行，从而节约了投资成本。
第二章、证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务
一、证券投资基金管理人
证券投资基金体现基金资产所有权和经营权的分离，作为基金经营权的执行者，基金管理人在投资基金制度中处于核心地位。所谓基金管理人，是指运用专门的证券分析、买卖及投资知识，依据有关法规的规定，运用所募集或管理的基金，对各种有价证券进行投资或买卖，使其所管理的基金资产不断增值，并使投资受益人获取收益的证券经营机构。基金管理人是基金资产的管理和运用者，基金收益的好坏取决于基金管理人管理运用基金资产的水平，因此必须对基金管理人的任职资格做出严格限定，才能保护投资者的利益。不同国家对基金管理人的任职资格有不同规定，但一般而言，不同国家的主管部门对基金管理人资格的审核内容一般包括：基金管理人是否具备一定的资本实力及良好的信誉，是否具备经营运作基金的硬件条件，是否具备专门的人才及明确的基金管理计划等。我国《证券投资基金法》规定的设立基金管理公司的条件为：1、有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。2、注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本。3、主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。4、取得基金从业资格的人员达到法定人数。5、有符合要求的营业场所，安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施。6、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。7、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。我国《证券投资基金法》还对基金管理人的职责、禁止性行为、职责终止的情形等作出了规定。
《证券投资基金管理暂行办法》出台之前，我国基金管理人存在种种不规范之处，表现在专业化的基金管理公司廖廖无几，大多数的基金由发起人名下的所谓基金部管理。这些基金部缺乏专业化水平，又不尽职责，给投资者带来不应有的高风险，违背了投资者投资的初衷。为数甚少的较好的基金管理公司只管理一到二只基金，一方面导致投资人利益受损，使国家对基金的监管更难，另一方面造成了资源的浪费，增加了投资者的投资成本和基金的管理费用，不符合国际上的通行做法，也极为不合理。基金管理人与托管人混为一体，职能上界定不清，权义上相互交叉，使基金制度缺乏制衡机制。随着《证券投资基金管理暂行办法》、《证券投资基金法》的出台，我国的基金管理人逐步走向规范化、专业化、法治化，但仍存在进一步完善的空间。如有学者认为要研究拓宽基金管理公司的业务范围，允许其从事私募基金、委托资产管理等业务，需研究放宽对管理公司和基金发起人的资格限制，逐步允许各类机构和自然人参与设立基金管
理公司，探索新的管理公司股权结构，选择具备条件的管理公司进行上市试点。
二、信赖义务的基本理论
在英美等基金业发达国家用信赖义务来规定基金管理人应负法律义务，这也是本文拟重点阐述和主张借鉴的基金管理人法律义务规定形式。信赖义务是一个源自英美衡平法的概念，英文译为fiduciary duty.对fiduciary，《布莱克法律辞典》的解释为：“作为名词是指一个有受托人或者类似于受托人特性的人，该特性包含着信赖与信任，要求审慎的善意与诚实。作为形容词是指信托之特性，具有信托之特点，与信托类似的，与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的”。英国P.H科林在其法律词典中对“fiduciary”的解释为：“作为名词，是指其他人的受信托人或处于信托位置的人”在我国基金法律实务中，少用信赖义务去规制基金管理人的行为，而多采用诚实信用、勤勉尽责等说法去表述。那么，诚信义务是否等同于信赖义务？或者说，诚信义务与信赖义务有什么区别？
诚信义务（或称诚信原则）起源于罗马法中的善意诉讼，自《瑞士民法典》把它归为民法的基本原则之后，大陆法系国家大多数通过立法或司法活动，确立了诚实信用的民法基本原则地位。诚实信用原则是规制民事主体在民事活动中行为的帝王条款。而信赖义务源于英美衡平法，与诚信义务相比，它适用范围较窄，内容较为具体明确。诚信原则既可能是指双方当事人之间民事法律关系中的显失公平标准、善意标准，又可能是指被信任者标准，是富有弹性而有待于依据特定情形予以确定其具体含义的概念。而信赖义务一般意义而言是指为了他人的利益而将个人利益置于他人利益控制之下的义务，是法律所旨意的最高标准的义务。这种义务应排除显失公平标准和善意标准。从某种角度我们可以说信赖义务是诚信义务这一一般化原则的升格，在诚信义务中汲取其中适应于基金管理人义务的部分予以严格化即可大致等同于信赖义务。从适用范围看，诚信原则主要适用于民事关系尤其是债的关系中，以敦促当事人诚实信用地履行其义务避免权利滥用。而传统民法体系中并无信赖义务或其对等概念，民法中各种之债亦无法解释基金管理人与基金持有人之间的信赖关系，债法上的诚信原则一般并不产生类似于被信任者标准的民事效果。
证券投资基金管理人信赖义务中之忠实义务与善良管理人注意义务的关系，在学术界也引发了不少争议。学说上有同质说和异质说。依同质说，管理人居于专家位置，本来就负有加重的注意义务，管理人负有忠实义务应解释为此种加重的注意义务，也即抽象的善良管理人的注意义务。其次，忠实义务并非大陆法概念，过于空泛，不易把握。民法中关于禁止自己代理及双方代理的规定，就足以代表忠实义务的涵义，而且也被善良管理人的注意义务所包含，所以忠实义务与善良管理人的注意义务同质。
赞成异质说的人则认为：基金管理人的地位及权限优于受托人，其义务和责任也重于受托人。委任及善良管理人的注意义务不足以规范管理人为自己或第三人牟利的行为。其次，如果仅让基金管理人负善良管理人的注意义务，那么在司法实践中则难以追究其违反注意义务的民事责任，除非其有明显的过失或违法。鉴于注意义务事实上的缓和，应另科以基金管理人忠实义务以保护投资人的利益。另外，两者在规范方式和赔偿范围也有不同。对基金管理人违反注意义务，法律要求其进行民事赔偿，这是一种事后救济手段。对于基金管理人的忠实义务，法律则规定有各种排除利害冲突的规定，这主要是一种“防患于未然”的事前防范手段。前者以故意或过失为必要，且以实际损害为限；而后者责任之成立，非以故意、过失为必要，求偿额包括所受损失及基金管理人所得利益。笔者更倾向于异质说，笔者认为异质说更为合理，能够全面规范基金管理人的行为，更好地维护基金投资者的利益。这也是信托契约不能解释为委托或代理契约的原因，否则以偏概全，不足以规范经理人、保管机构的信赖义务。
虽然证券投资基金制度是以信托法为基础的，但投资基金管理人的信赖义务与信托关系（信托义务）还是有不少区别。信托关系属信托法范畴，而信赖关系属衡平法范畴。由于信托法比较定型明确因而信托关系一般也比较具体明确，而衡平法范围广泛体系复杂，其原则富于弹性变化，并无僵硬划一的标准，因而信赖义务也呈现出复杂多变而具不确定性。信赖义务可谓是信托义务在证券投资基金制度上的应用或扩展，可算是信托关系的一种典范。信赖关系与信托关系应是一组从属关系的概念。
证券投资基金管理人信赖义务的产生缘由可以从证券投资信托原理上去分析。证券投资基金是基金管理人集合多数人的资金运用其专业技术加以经营。投资者之所以愿意将资金交由管理人，实际上就是信赖其经营能力能为其创造收益。这同时也带来投资基金制度设计中的另一个根本性问题：在赋予基金管理人极大的基金经营权的同时，如何对这种权力进行有效的制约？绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果基金管理人的投资权利得不到有效的制约和监督，管理人便可能滥用其投资权利，甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利，从而违反证券投资基金的本旨，损害投资人的利益。投资基金在美国的发展便是明证。20世纪20年代，投资基金由英国传入美国后，得到了极为迅速的发展，但是由于无相应的法律规范它，到了1936年，基金数目锐减，千千万万的人血本无归，惊慌失措。美国证券交易委员会（SEC）对此深入调查后得出结论：“无规范的证券投资信托事业带给投资人悲惨的结果，往往，证券投资信托事业及投资公司的发起人或内部人，将该事业当作他个人的附属物，用来获取个人利益，却带给股东损害。太多例子显示，发起人、经理人及内部人士完全忽略了他们对投资人基本的忠实义务。”有鉴于此，美国国会于1940年8月20日通过了SEC掌管的最复杂、最庞大的证券管理法规——《投资公司法》。
三、各国有关信赖义务的立法实践。
日本有关信赖义务的立法。1951年日本国会通过的《证券投资信托法》对基金管理人的信赖义务未做出明确规定。在《证券投资信托法》修正以前，委托公司（即管理人）的义务和责任如何，争论颇多。证券业界认为委托公司对受益人仅负有道义上的责任而并无法律上义务。但是学术界认为委托公司接受报酬，如果没有法律上的义务和责任显属不公。经过多次讨论，终于在1963年才增订第17条第1项，规定基金管理人对基金持有人负有忠实义务。由于从英美法中只引进信托法而没有引进被信任者法，因而日本法律中并无被信任者与信赖义务概念，而是将信赖义务的两个部分予以分别规定：《证券投资信托法》规定基金管理人的忠实义务，《信托法》规定受托人对受益人负有善良管理人的注意义务。
美国有关信赖义务的立法。美国在《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》制定之前，无论是制定法还是判例法均未对基金管理人的信赖义务作出任何规定。《投资公司法》是一部保障投资者权益的法律，该法对信赖义务的原则及其具体规定都有涉及，如其第36条规定SEC可以因投资公司的职员、董事、投资顾问委员会成员、投资顾问、基金保管人或主承销商等违反忠实义的个人不当行为，对其提起诉讼或禁止令。第26条规定SEC及代表基金的股东对投资
顾问（或与投资顾问相关联之人）及第36条所指之人，因违反忠实义务而收受的超额费用可以提起诉讼。《投资顾问法》并没有对投资顾问的信赖义务作出明确规定，但其中有许多针对投资顾问的反欺诈条款，特别是《投资顾问法》中一般性的反欺诈条款第206款。美国的判例法依据立法意图等断定这些反欺诈条款构成了投资顾问的“信赖义务联邦标准”，或者说反映了国会对投资顾问关系微妙的被信任者性质的承认。
英国有关信赖义务的立法。英国的投资信托有两种：投资信托和单位信托。其中投资信托中作为管理人的投资公司受公司法的规范，单位信托属契约型信托，受金融服务法的规范。英国金融服务法规定的管理人的任务有：单位的募集与销售；投资的决定、指示以及有价证券的管理；方案的运营管理。金融服务法中有关规定基金管理人信赖义务的条款有：第83条为对管理人行为的限制，它禁止单位信托管理人从事与集体投资方案无关的活动。第84条规定任何旨在免除管理人、受托人信赖义务的条款无效。英国证券投资委员会在其发布的金融服务管理规则中规定：“经理人的义务为根据信托契约、本规则以及最新发布的单位信托方案……履行上述义务时，须采用所有合理的措施，并且运用适当的勤勉，以防止方案财产被不正确地估价。”经理人有义务采用所有合理的措施，并且运用所有适当的勤勉，以防止方案财产违反本规则第5部分的规定被使用或投资。“
我国有关基金管理人法律义务的立法，我国的《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》规定了基金管理人运用管理财产的一般义务和一些禁止性行为。如《证券投资基金法》第9条规定：“基金管理人管理运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”第20条规定了基金管理人在运作基金过程中“不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资”等五种禁止性行为。但两部法律均未规定基金管理人的信赖义务，笔者认为这不利于对基金投资者利益的保护。
四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义证券投资基金管理人是证券投资基金内部法律关系中最活跃也是最关键的主体。证券投资基金体现了基金资产所有权与经营权的分离。基金资产虽属基金份额持有人所有，但持有人都对基金的运作没有决定的权力，基金的经营权完全掌握在基金管理人手里，这就有可能产生“内部人控制”的风险。内部人控制是指基金份额持有人与基金管理人的利益追求不一致。基金份额持有人追求的是基金资产投资收益的最大化，而基金管理人追求的是个人收益的最大化。这种基金管理人职务目标与私人目标的脱节，使得基金管理人对基金的盈亏和基金份额持有人利益不那么关心，影响了基金运作的公平和效率。
证券投资基金所有权与经营权分离是产生“内部人控制”的制度性因素。证券投资基金所涉及的投资者人数众多，他们不可能直接对基金进行经营管理，只能通过法律的规定和基金契约对基金的经营管理权做出安排：基金资产由管理人进行经营，由保管人进行托管。用比较形象的说法，证券投资基金是资本和知识的结合，基金份额持有人是资本的提供者，基金管理人是知识的提供者，知识的提供者能否全心全意地为资本的提供者服务，而不是为自己牟私利，这即是内部人控制问题。再者，基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约是基金管理人内部人控制风险的另一个制度性因素。基金份额持有人人数众多且高度分散，由于权力的公共产品性质和“搭便车”的心理，基金份额持有人往往缺乏监督的动力，再加上监督的成本高，基金份额持有人的监督功能往往不起什么作用。基金保管人的监督也是有限的。这种类似于股份公司中股东缺位的情形使得基金份额持有人难以有动力和效率进行监督和控制，形成产权上的超弱控制，进而形成内部人控制局面。基金管理人和基金份额持有人之间的信息失衡，加大了管理人内部控制的风险。在证券投资基金中，投资者免去了单个去搜集信息的成本，而将信息搜集的责任交给了基金管理人，然而正是这种情况使得基金份额持有人与基金管理人之间的信息获取量严重不对称。同时基金份额持有人获取有关基金的信息还存在以下困难：（1）基金管理人往往出于基金安全的考虑或以此为借口，拒绝对投资者透露有关信息。（2）基金管理人欲弄虚作假，掩盖其利用基金为自己谋私利的非法目的时，往往会进行虚假的信息披露。（3）基金份额持有人获取基金信息的成本往往很高。
在证券投资基金的运作过程中，基金管理人往往得不到自己想要的利益，就有可能利用资金资产为自己谋私利，这是内部人风险产生的主观因素。在现有的制度设计中，基金管理人付出诸多努力，使基金持有人利益得以实现，而自身往往得不到想要的利益满足。这种制度设计是缺乏对基金管理人的激励的，基金业绩的好坏短期内并不影响基金管理人的收入。因此在这种情况下基金管理人就有可能利用自身优势和地位自己谋取不当利益。
与英美等基金业发展历史悠久、基金法律制度健全的国家相比，我国现有的基金法规还不完善，基金业的整体发展水平不高，尤其是基金管理人信赖义务的缺失，给我国证券投资基金业的发展带来了很大的阻碍。基金管理人缺乏注意义务，投资水平不高，基金的证券投资存在较大风险，投资基金的收益水平还不能满足投资者的需求。整个基金行业道德水平低下，基金管理人操纵市场、进行关联交易、进行虚假买卖等不法行为时有发生。管理人的利益与投资者的利益、基金的利益发生冲突，损害了投资者对基金业的信心，影响了投资基金的声誉。对基金份额持有人的保护乏力，对基金管理人的渎职行为我国基金份额持有人难以寻找有效途径进行救济。作为证券投资基金的管理机关，证券监督管理委员会的监督管理未达应有力度，其规范基金管理人行为的作用还应进一步发挥。
2000年著名杂志《财经》的一篇文章集中反映了我国基金业存在的种种不规范做法。文章对当时的10家基金管理公司所管理的22家证券投资基金进行了研究，选取了某个时间段这些基金的大票交易记录进行分析，产生了关于基金行为的研究报告。文章首先置疑了基金稳定市场的假设，指出证券投资基金刚入市时基本上有稳定市场的功效，但是，当证券投资基金上市“老化”后，其稳定市场的作用就减弱了。相反就总体而言，基金甚至可以起相反的作用，大盘下跌时基金一般借高位反弹减仓；而大盘上升时，基金则一直处于显著的减仓过程中。接着文章披露了基金管理人的“对倒”行为，即自买自卖，制造虚假成交量的行为。这是基金利用其资金优势和持股量优势所进行的操纵市场的行为，也为我国《证券法》所明确禁止。文章曝光的第三种行为为基金管理人的“倒仓”行为，即双方事先约定价格、数量和时间，在市场上进行非常交易的行为。这种行为使上市的基金份额交易数目增加，甚至可以提高基金份额的净值。文章对证券投资基金的独立性也提出了怀疑，我国的证券投资基金多由证券公司发起，投资基金不同程度地存在着与其发起人共同建仓的行为。证券投资基金与发起人关系过分密切，其决策人员主要来自大券商高层，交易经理大多来自券商自营盘的操作人员，投资基金甚至被称为“证券公司的第二营业部”。在此情况下，对基金持有人造成损害的，可能是关联交易和内部人交易。文章最后还对基金编制的“投资组合公告”的信息失
实进行了披露，指出各基金管理公司所编制的季度、中期及年度报告，并没有按照《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第五号证券投资基金信息披露指引及其补充通知的要求进行投资组合公告。基金管理人利用公告期间的时间差调整投资组合，使得投资者看到的证券投资基金公告中基金持有股票的信息并不是“现在时”或“现在进行时”，很可能已变成“过去时”，这种失真的信息披露很容易在市场上误导投资者。
正是我国基金实务中存在着各种基金黑幕现象，在我国确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要。基金管理人的信赖义务能使基金市场的公平和效率得到较好的协调，能够起到优化配置资源和降低交易成本的作用，从而使基金投资者的权益得到更好的维护。
第三章、证券投资基金管理人的注意义务
证券投资基金管理人的信赖义务可以分为积极的作为义务和消极的不作为义务或禁止性义务。禁止性义务要求管理人在履行职责时应避免自身利益与基金持有人利益的冲突，将基金持有人利益置于自身利益之上，这即通常所说的忠实义务。而积极的作为义务则要求基金管理人必须以促进基金投资者的最佳利益为宗旨，以合理方式履行职责，尽到适当的注意义务。注意即指在投资决策的过程中管理人应当注意其投资管理决策与基金政策或投资目标的一致性。注意义务还包括基金管理人的技能，即从事基金管理所应具备的能力。一般来说，基金的投资政策决定了基金管理人在投资决策中注意义务的某种程度：如果基金的投资政策偏向于高风险、高收入，则其注意义务中规避风险的要求就相应较低；如果基金政策偏向于低风险，则基金管理人注意义务中规避风险的要求就相应较高。
一、基金管理人注意义务的法律渊源
大陆法系和英美法系对基金管理人注意义务的法律渊源有不同理论。一般来说，大陆法系中基金管理人的注意义务来源于契约法和侵权行为法两方面，而英美法系里基金管理人的注意义务则来源于契约法、侵权行为法和衡平法三方面。
基金管理人注意义务的契约法法源。对于英美法系中的公司型基金，投资公司与投资顾问签订顾问契约，基金管理人（投资顾问）对于投资公司负有契约法上的注意义务。投资顾问应按公开说明书或顾问契约中所表明的管理能力管理投资公司，否则即构成违约而负法律责任。对于契约型基金，在基金管理人与基金份额持有人的法律关系上却颇有争议，有几种不同的理论：第一种理论认为基金管理人与基金份额持有人之间存在直接的信托契约关系。第二种理论认为基金份额持有人不是基金信托契约的当事人，而只为单纯的受益人，因而基金管理人与基金份额持有人不存在契约关系。第三种理论认为基金份额持有人通过购买基金份额加入基金契约而成为契约当事人，因而此时基金管理人与基金份额持有人存在间接的信托契约关系。
一般而言，契约型基金的成立程序为：首先由具备法律资格的证券公司、信托投资公司、基金管理公司作为发起人，发起筹建投资基金；然后行使管理职能的基金管理公司选择规模较大的商业银行作为基金托管公司。两者就投资基金的经营、运作和管理等问题签订信托契约，向投资者发售基金份额单位，募集基金。由以上可知：基金信托契约由基金管理公司和基金托管银行签订，基金份额持有人并没有签订契约的最初意思表示，既不是基金信托契约的缔约人，也不是基金契约的最初当事人。基金份额持有人是通过购买基金单位来加入到基金管理人与基金托管人已缔结的法律关系中来，其购买基金单位的行为已包含了缔结契约的意思表示。对于基金份额持有人来说，已缔结好的基金契约是一个“要么接受，要么走开”的附从合同（亦称定式合同）。此时为了保护投资者，防止契约条款损害投资者利益，有关法律一般要规定信托契约必备的内容，并要求契约条款必须经过有关部门的审查。从合同法理论上说，基金份额持有人取得当事人地位是合同相对性原则的例外。依普通法，只有合同当事人才能按合同起诉要求强制履行合同，与合同无关的人不能取得合同的权利。但判例法则例外规定当事人有根据证明订立合同时意在使第三人受益，这第三人即称为受益第三人，他可要求立约人强制执行合同。这第三人可以是债权受益人，也可以是赠予受益人。合同相对性的例外是为了平衡社会利益，以满足某种公正的需要。
综上所述，笔者赞同第三种理论，基金份额持有人为基金契约的当事人，基金管理人应对基金份额持有人负有契约法上的注意义务。这样，基金份额持有人才能获得合同法的充分救济，其利益才能得到充分维护。
基金管理人注意义务的侵权法法源。基金管理人在违反与基金份额持有人之间的契约时，又可能同时侵犯基金份额持有人的权益。正如日本信托法学者四宫和夫的见解，违反信托目的的行为、不行为有两种形态：债务不履行、信托财产的侵权侵害，我国《证券投资基金管理暂行办法》第54条亦规定：“违反本办法规定，给他人造成损失的，依法承担民事赔偿责任”。2003年10月通过的《证券投资基金法》第83条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。
依民法理论，民事责任源于行为人的行为对法定的或约定的义务的违反。某种违反义务的行为在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和相互冲突，从而形成责任竞合。这种责任竞合从权利人角度而言则是多重请求权，权利人此时可依《合同法》选择要求责任人承担违约责任或要求其承担侵权责任。
在英美法，实务上侵权行为法上的注意义务主要表现为基金管理人虚假陈述责任。如果基金管理人在向潜在投资者建议认购基金过程中以及有关基金文件中存在虚假陈述，那么基金管理人应负过失侵权责任或欺诈责任。在继受信托法的民法系国家，对于契约型基金，基金持有人对基金资产有债权和准物权请求权，对基金管理人违反注意义务而损害基金资产的行为，基金管理人应负违约责任或侵权责任。我国法律对基金份额持有人对基金资产权益的性质并未明确规定，在发生债务不履行与侵权行为两种责任竞合时，虽有学者提出比较责任成立要件、举证责任、时效等主张债务不履行的实际意义较大，但为更全面保障基金持有人利益，我国基金管理人应负侵权法上的注意义务。
基金管理人注意义务的衡平法法源。衡平法是英美法系中大法官在审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范并加以改进和完善而形成的，同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。衡平法以正义、良心和公正为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。大法官在运用衡平法审判案件时有权依具体情况决定是否采取、采取何种救济手段。因此，衡平法拥有普通法所没有的有效救济手段，如禁制令、取消交易、追索财产、报账交款等，并且其补偿救济手段具恢复原状性质。因而衡平法相对于普通法提供了范围更加广泛的救济。从提供更好的救济这方面讲，确定基金管理人负有衡平法上的注意义务具有重要意义。
对基金管理人是否负有衡平法的注意义务亦有不同理论。大部分学者认为既然基金管理人与
基金份额持有人之间构成信赖义务关系，基金管理人对基金份额持有人负有信赖义务，那么基金管理人就负有衡平法上的注意义务。但也有学者认为基金管理人与基金份额持有人存有信赖义务关系并不意味着基金管理人对基金份额持有人负有衡平法上的注意义务。
二、基金管理人注意义务的标准和内容
1、基金管理人注意义务的标准
证券投资基金中渗透着信托法的法理和精神，所以信托法对于证券投资基金而言具有基础性作用。虽然不能直接用信托法对基金管理人的注意义务标准进行推断，但信托法中的有关规定都可成为有益的启迪。美国《信托法》规定：受托人对于信托之管理，应尽与一般人处理自己事务之同一注意义务及能力。而英国信托法则更进一步，在权威判例Learoyd v. Whiteley（1887）中，上诉法院指出：受托人的职责不是像一个谨慎的人为自己的利益所考虑的那样，相反，他的职责是像一个谨慎的普通人为其他人的利益（他对该人负有道德上的义务）进行投资那样小心谨慎。有时候，一般谨慎的商人确实会选择或多或少具有投机性质的投资，但受托人的职责却把他限定于信托许可的投资范围内，避免伴随着危险的一类投资。对于专业受托人，比如专门从事信托业务的信托公司、金融公司、银行信托部，英国法院通常要求它们承担更高的谨慎义务。在案例Bartlett v. Barclays Bank Trust co.（1980）中，Brightman J.认为，如果专业受托人自称是这方面的专家，仅仅期望他们像一般谨慎的人那样，恐怕是不现实和不合理的，必须按照他们的技能和职业标准，来判断他们的所作所为。这一点也是与美国信托法理是一脉相承的。美国信托法规定：受托人因具有较高之注意能力而被委托为受托人时，应尽其较高注意义务及能力。
笔者认为，一般来说，证券投资基金管理人的注意义务应以客观标准为原则，以主观标准为补充，即要求投资基金管理人应当以投资基金行业中的一般程度的注意义务为标准，而非尽与处理自己事务同等程度的注意义务，但当他宣称自己具有更高的能力时，他就应当展示这种能力，履行较高程度的注意义务。
笔者认为，基金管理人注意义务应采用高于一般受托人的较高标准，即专家标准。仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的，因为管理人是以专家的身份接受委托，而且的专家的身份获取报酬。基金管理人具有专业的投资理财知识，具有资金、信息等方面的资源，有提供专业服务的能力。因此，应要求基金管理人在处理基金事务时应达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平。人们也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。为了确保此种信赖不被滥用，各国法律从来就对那些从事专业服务的人提出各种要求，希望这些人在从事其职业活动时达到社会所提出的要求，否则即要承担相应责任。
2、基金管理人注意义务的内容
（1）对投资对象的限制。证券投资基金，顾名思义应主要投资于有价证券，如股票、政府债券、公司债券和其他依法核准的有价证券。我国有关法律规定：基金财产应当投资于上市交易的股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。《证券投资基金管理暂行办法》亦规定：“一个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80%”，日本法律允许基金投资于政府债券、公司债券、股票及新股认购权证，证券投资信托及放款信托之受益证券、与前类似的外国证券、指数期货、期权，外国证券期货、远期利率及外汇交易等。有的国家如日、韩的证券监管当局对投资基金买卖股票的种类亦设定了一定的标准，规定所投资股票范围或特性，以保证基金资产的流通性和安全性。美国投资公司法原则上承认投资公司可自由投资于任何金融工具，但为避免基金过度投机，设立了如下限制：投资政策应予以公布，而其修改则需经基金持有人大会决议；投资公司法授权美国证监会就高风险投资予以限制；对基金投资加以限制；为应付赎回，投资公司就其资产应保持一定的流动性。总的来看，美国对基金投资限制较为宽松，侧重于风险披露和维持流动性。大多数证券投资基金法规规定基金应主要投资于有价证券的原因在于，证券投资基金是一种集合投资方式，它使得众多没有投资经验，不备具资金优势的中小投资者可以参与到证券投资中来，并且通过管理人的投资管理行为获得收益，如果证券投资基金管理人的投资行为偏离了证券投资的方向，转而投资于其他事业，则证券投资基金制度的建立就失去了意义。
为了证券投资基金安全性、流动性等方面的要求，各国投资基金法都对一些投资对象进行了某些限制。
限制对衍生工具的投资。衍生工具一方面可用来套期保值以规避风险，另一方面又有加大基金投资风险的可能。因此对衍生工具的法律规制既不能过于严格也不能过于宽松。各国对于证券投资基金投资于金融衍生工具采取限制而非完全禁止的态度。如英国《金融服务法》规定证券投资基金对于认股权证的投资不超过基金资产的5%，香港《单位信托及互惠基金守则》规定基金可为避险目的而投资认股权证及选择权，但不可超过基金总资产的15%，虽可为避险以外的目的投资于期货，但该投资连同其他对实物商品的投资不得超过基金总资产的20%.我国相关法律并未禁止基金投资于衍生工具，但依据基金投资于股票、债券比例的规定可推出基金投资于衍生金融工具的比例不能超过20%.限制进行房地产投资。一般国家和地区都限制基金资产投资于房地产。如香港法律规定，基金不得投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利，但不包括地产公司的股份）。在美国，投资公司虽可从事不动产投资，但应与其投资政策相符，同时应在其公开说明书以及登记文件中注明。美国证券交易管理委员会（SEC）还规定：为应付投资者赎回投资公司可投资于不动产，但投资额不得高于其净资产的10%，但如果投资对象是有关不动产的流动性权利，如对不动产投资信托进行投资则不受上述限制。在我国《证券投资基金管理暂行办法》禁止以基金资产进行房地产投资，但2003年10月份通过的《证券投资基金法》并未见类似规定。
限制投资于其他基金。各国一般都限制一个基金投资于其他基金的行为，如美国《投资公司法》规定：一家投资公司所拥有另一家投资公司发行的证券其数额不能超过该证券的3%，同时也不得超过本公司资产总值的5%.英国和日本规定基金对其他基金的投资不得超过其自身资产总额的5%.各国法律作如此限制，一方面是避免双重费用，如双重的管理费用，双重的销售费用，另一方面也是为了避免发行股票的公司控制权为少数大基金所获，从而有违基金分散风险的宗旨。近年来各国法律对基金投资基金的控制有所放松，如我国《证券投资基金管理暂行办法》禁止基金之间相互投资，而《证券投资基金法》则附加了例外规定：“基金财产不得买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外”。
此外，各国证券投资基金法还规定禁止或限制基金向他人贷款或提供担保、从事承担无限责任的投资、从事证券承销等。
（2）对投资方式方法的限制
分散投资。分散投资是基金管理人进行基金运
作的一个基本原则，证券投资基金一大特点就是它聚集众多投资者的财力，采取分散投资的方式，避免投资风险。一个有效的分散组合取决于两个因素：一方面要注意投资对象的分散程度，即基金管理人应将基金财产投资于一定数量和种类的证券，而不是集中于某一证券；另一方面要注意投资对象之间的相关度，即组入证券之间相关系数越低，则组合风险越低。至于投资基金的分散投资比例限制，各国情况不一。大多数国家的基金监管机构都明确规定了两个投资比例限制：一是投资于同一种股票的价值占该基金资产净值的比例限制；二是投资于一家公司发行的股票占该公司已发行股份总数的比例限制，这个比例限制既有针对每一个基金而言，也有针对每一个基金管理公司管理的全部基金而言。在大多数国家和地区，这两个比例的上限均为10%（美国为5%，日本则视基金类别而异）。此外，投资比例限制还包括对特定投资对象的投资价值与基金资产净值或基金总资产相比不得超过一定比例。
我国证券投资基金法规也有类似规定。《证券投资基金管理暂行办法》第33条明确规定：基金的投资组合应当符合下列规定：1个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80%；1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产总净值的10%；同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券，不得超过该证券的10%；1个基金投资于国家债券的比例，不得低于该基金资产净值的20%；中国证监会规定的其他比例限制。
流动性要求。所谓基金的流动性，为指投资基金组合的变现能力，是指基金资产在需要时能够以较低的成本换成现金并保持其购买力的可能性，这一原则对开放型投资基金尤为重要。是否流动性资产可作如下界定：本国货币或可自由兑换外币，为典型的流动性资产。证券能以合理的数量和适当的价格即时出售则具有流动性。准许在证券交易所交易的上市证券或定期公布价格的证券，通常可以认定为流动性资产。至于不能自由销售的未上市及不公布价格的证券，则其流动性不易确定。各国基金法规对资产流动性都有相似之规定，如英国金融服务法规定证券基金对可转让但非于公开市场交易的证券的投资不得超过基金资产的10%.香港法律规定一般投资基金对非上市或公开市场交易证券的投资不得超过基金资产的15%.我国台湾《证券投资信托基金管理办法》规定：基金不得投资于未上市、未上柜公司的股票。台湾证管会也要求为保证基金资产的流动性，基金资产的10%应以下列方式保持：现金；存放于金融机构（可以定期或活期存款方式）；向短期票券交易商买入短期票券，主要是货币市场工具。美国SEC则限制基金对限制证券的投资。限制证券是指没有根据《1933年证券法》登记而发行的证券。这种证券不对公众发行，因而转售困难会降低基金资产的流动性，故SEC规定开放式投资公司对于限制证券的持有不得超过其资产的10%.各国禁止或限制基金投资于不动产也体现了对基金资产流动性的要求。
对信用交易的规制。所谓信用交易又叫保证金交易或垫头交易，它是指股票交易者按照确定的比例，将一部分价款或一定数量的股票交付给经纪人，不足部分由该经纪人向银行贷款垫付而进行的一种股票交易方式。在这种方式下，股票的买卖者只使用部分自己的资金，其余部分则通过交付保证金而得到证券公司或金融机关的信用。由于信用交易具有较大的风险性，因此各国基金法对基金资产的信用交易采取限制或禁止态度，如我国台湾基金管理办法规定：基金不得从事信用交易。美国投资公司法对融资融券等也有严格限制，在融资方面除了短期性交易交割外，基金管理人不得违反SEC规则或命令进行信用交易，而且投资公司也不得违反主管机关颁布的命令而融券，但因认购承销之股份者可以除外。我国香港的基金法律则对信用交易较为宽松，其允许基金进行融资或融券，如为证券投资基金，基融资不得超过资产的10%，其他基金的借款不得超过基金资产的25%，在融券方面，融券所产生的债务不得超过净资产价值的10%.在我国，《证券投资资金管理暂行办法》对信用交易是绝对禁止的。在我国证券市场缺乏各种避险机制的条件下，为了规避投资基金的风险和限制证券市场投机交易，这种规定是必要的。在证券投资市场日趋完善、各种避险机制日益增多的情况下，人们对信用交易的风险性和投机性进行了辩证思考，认识到了开办信用交易对投资者、证券公司、商业银行乃至对我国证券市场的发展都有好处。2003年10月通过的《证券投资基金法》已无禁止信用交易的规定。
此外，我国的证券投资基金法规还有“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”“禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或从事除国家债券以外的其他证券自营业务”“禁止基金管理人从事资金拆借业务”“基金财产不得用于从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动”等对基金管理人投资方式方法的限制性规定。
第四章、证券投资基金管理人的忠实义务
证券投资基金管理人作为基金或基金持有人的被信任者，负有忠实义务，即基金管理人应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，将后者的利益置于自身利益之上，而不得考虑自己利益或图利他人。证券投资基金管理人的忠实义务的核心内容是利益冲突之禁止。在证券投资基金中，基金份额持有人的利益是第一位的，基金管理人和托管人的利益是第二位的，两者根本不能等量齐观。利益冲突即基金份额持有人的利益与基金管理人利益之间的冲突。忠实义务规定的根本目的就在于消除这种现实或潜在的一切利益冲突。利益冲突是英美衡平法中的一个重要概念，在信托法中，它大致包括两个方面含义：一是禁止受托人利用其地位获益，受托人对受益人承担职责，在任何情况下都不允许他的这种职责与人个利益发生冲突。受托人这样做了，必须就由此获得的任何利润，对受益人承担报帐说明的义务。在一个早期判例Bray v Ford中，Lord Herschell指出：禁止利益冲突规则是建立在对人性的考虑的基础上，在这些情况下，一个处于受信人地位的人面临着一种危险，即很可能更看重自己的利益而不是责任，因而会损害他们本来有义务保护的人。二是禁止自我交易规则与公平交易规则。在衡平法中，这两项规则的共同起源是：受托人不允许滥用其地位或从信托中获得好处，牧羊犬绝不能变成一只狼。作为一般规则，受托人不能为自己购买信托财产，这个规则被称为自我交易规则或禁止自我交易规则。禁止受托人自我交易规则的理论基础在于，如果允许受托人购买信托财产，那么作为信托财产的法定所有者，他在这场交易中既是卖方，同时也是买方。作为卖方，他应为信托的受益人寻找尽可能高的价格；但同时作为买方的受托人又希望购买价格愈低愈好。在此种情况下，受托人面临着一种利益冲突，存在着一种风险，即受托人很容易使个人利益与他的受托人职责相冲突，并且很可能使自己的利益占上风。对于此种自我交易，一经受益人提出请求，这项交易就是可以撤消的，不管交易本身是多么公平公开，并且受托人是多么诚实。公平交易规则与禁止自我交易规则存在着细微区别，公平交易规则没有禁止受托人购买受益人的受益权。这种交易本身并非无效，而是受益人可以撤销的，除非受托人保证交易是绝对公平与透明，也就是说，能够证明受托人没有利用
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