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论证券基金管理公司的法律义务
论证券基金管理公司的法律义务 投资基金起源于1868年的英国，以其方便投资、专家管理、分散风险、利益共享的独特魅力，以及在促进证券市场的发展，促进资本形成，优化产业结构，培植新的经济增长点中的积极作用，受到各国政府和投资者的广泛关注，得到了迅速发展。我国的基金业刚刚起步，与之相应的法律法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题研究在理论深度上还十分欠缺。由此导致目前基金业的发展中存在诸多问题，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是中国未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。
一、 基金管理公司的法律地位
权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]
投资基金（Investment Fund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（Mutual Fund）,英国称为“单位信托基金”（ Unit Trust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]
笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式 ,即以基金管理公司、托管人为订约方 ,投资者为相关受益方的三位一体型态 ,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：
受
托 职责分工
人 （托管协议）
基金管理公司
基金投资人 （受益人、信托人）
保
信托
（基金契约）
基金托管人
基金法律关系示意图
因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。
二、基金管理公司义务总述
如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（Fiduciary Duty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]
由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前 ,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等 ,主要由国务院证券委员会1997年发布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]
信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（Prescriptive Duties）和消极的不作为义务或禁止性义务（Proscriptive Duties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨] 简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者 ，如何设定基金管理公司的法定义务 ，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则 ，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的 ，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此 ,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人 (或基金信托管理机构 )损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。
各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交
易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。
首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。
其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。
台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人 ,除经证管会核准外 ,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起 ,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止 ,不得参与同种股票买卖。”依此规定 ,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人” ,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者 ,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业 ;股东为法人者 ,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定 ,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定 ,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士 ,如果以主事人身份与该计划交易 ,必须事先征得受托人 /代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说 ,指 :⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司 ,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司 ;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司 ,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员 ,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易” ,就是没有危害性的 ,则理所应当不予禁止 ;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的 ,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息 ,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易” ,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点 ,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此 ,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金 ,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易 ,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益 ,指示信托基金相互之间买卖 ,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示 ,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面 ,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票 ,而另一基金此时需要购进某种股票 ,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求 ,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时 ,这种基金之间相互买卖股票 ,对两者均有利 。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此 ,日本《证券投资信托法》第17条第 2项规定 :“委托公司 (即基金管理公司一笔者注 )不得指示
信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年 9月 3 0日的命令中规定 :“委托公司对信托财产 ,不得为下列交易之指示 :1图利该信托财产受益人以外之人之交易 ; 2在该当交易之信托财产中 ,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易 ; 3对该当交易之信托财产之特定有价证券 ,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外 ,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委发布的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券” ,就是对基金管理公司而设定的这项义务 ;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定 ,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为 ;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券 ,都是针对基金管理公司的义务。[20] 香港《单位信托及共同基金守则》规定 ,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5% ,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5% ,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司 ,《暂行办法》没有具体的解释 ,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的 ,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益 ,当属禁止之列。
但是 ,在少数情况下也有正当的这种关联交易 ,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托 ,不仅信赖其人格 ,而且信赖其能力 ,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务 ,英美法系虽无此概念 ,但就受托人注意的程度而言 ,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢 ?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则 ,该原则包含三个层面的内容 :其一为注意的需要。即受托人于投资之前 ,应以合理的注意 ,对投资对象的安全性与获益性进行调查 ,必要时还得征求各方面专家的意见 ,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资 ,或调查显示不能投资仍进行投资 ,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之 ,如受托人已尽其注意作了充分调查 ,其投资本身也无不当之处 ,则虽有损害 ,也可免责。其二 ,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能 ,否则 ,应就投资损失负责。其三 ,谨慎的需要。受托人应谨慎行事 ,即以合理的方式如分散投资等 ,获得合理的收入 ,尽量避免投机性行为。[22]此外 ,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系 ,一旦发生侵害基金持有人权益之情形 ,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此 ,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求 ,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此 ,基金管理公司有以下三方面主要法定义务 :
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数 ,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为 ,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求 ,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时 ,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发 ,我国在调整证券投资基金的法律规范中 ,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务 ,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》
中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有１家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式 ,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容 ,如果在投资基金契约中作了约定 ,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定 ,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此 , 中国证监会1997年发布的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容 ,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容 ,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出 ,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时 ,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②] 陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③] 由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④] 王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤] 刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦] 陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人代理；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧] 《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨] P.finn Fiduciary Obligations, The Law Book CO., 1977, PP, 78-81.
[⑩] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11] George G. Borgert , Geoge T. , Bogert, law of trust (st. paul, Minn:west publishing Co. 1 973 ) at3 43 , 3 46.
[12] Robert Dharles Clark, "The Soundness of Financial intermediaries, "at78, Yale L aw Journel86 (1 976 ) .
[13] 陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14] 贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15] 顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16] 从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17] 《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见http://finance.sina.com.cn/, 2001年03月25日。
[18] 我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19] 参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20] 根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第２条规定 ,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21] 周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22] 何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期， 94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立 ,1 940年以前 ,仅有少数州采用&
nbsp;,其后 ,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律 ,以替代法定投资表。从此 ,有14个州废除了原有的法定投资表 ,而采用该原则 ,其余六个州也予有限的实施。
[23] 李永福，徐澜波：《论证券投资基金管理公司法定义务的完善》，载《政治与法律》，2000（2）。
[24] 钟青：《证券投资基金主体法律制度研究》，载王保树编《商事法论集》，第5卷，法律出版社，2000。
作者：清华大学法学院 黄辉
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