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对自然资源法律制度中特许的权利的定性（下）
六、对自然资源法中特许制度的定性
（一）对上述各类特许制度的初步定性
通过上文的论述，本文认为自然资源法律制度中的特许制度的性质可以分为三类：第一类是资源开发许可证。对于资源开发许可证，我们在此先初步定性为自然资源用益权，这将在下文进行详细的论述。第二类是资源利用许可证。我们知道在我国、我国台湾地区、日本、韩国，传统的用益物权是对土地的利用，因而我们将土地使用权按照传统法律的规定，定性为用益物权；在传统的用益物权制度有所发展的情况下，草原等类似于土地的资源的利用权也定性为用益物权。
第三类是资源交易进出口许可证。这类资源交易的许可证不仅涉及到资源的生态价值、利用价值、科学研究的价值；国家对资源的保护、国家的主权问题；
而且涉及到国家在国际贸易中的利益，国家对某些方面的国际贸易是否要实行配额制、外汇管制以及海关在进出口贸易中的职能等等一系列的行政法中的问题。
因此，我们认为这类许可完全是一个行政法上的概念，因而我们将这类特许归结为行政法的概念。
（二）自然资源法的用益权与物权制度的比较
物权具有四个基本的本质属性：（1 ）物权的保护绝对性，“物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉。无论何人，若擅自侵入或干涉均属违法，因此物权乃要求民法上所有之人，就其标的物之支配状态应予尊重之权利。”（2 ）物权的直接支配性，指物权人得依自己之意思，无须他人之意思或行为介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性。
（3 ）物权的保有时间性，指权利人可以保有其权利的时间。权利人长期保有其权利可避免权利人进行“掠夺式”的短期开发，促进权利人进行长期的资本积累和长期投资，并积极保护环境和养护资源，提高长期的经济效益。（4 ）物权的流转性，是指权利人享有的权利是否可以让与他人，让与的限制程度如何。流转性有一个重要的特征就是它具有分割性，即为转让为目的，转让方可将其权利分成若干部分分别转让。
通过上文对自然资源法律制度中部分特许制度的分析，本文总结出下列观点：
一方面，自然资源法律制度中的用益权具有物权性。（1 ）具有直接支配物的性质。矿业权人在其权利期间内可以勘探、开采矿物资源；渔业权人则可以在特定水域、特定时间经营特定渔业，享有在许可范围内采捕或养殖水产动植物的利益。（2 ）具有物权的排他性。在探矿权人的权利范围内，在其权利存续期间，禁止设立其他的探矿权；在采矿权人所支配的地域范围内，不允许存在同种性质的采矿权；台湾学者认为“在同一水域上不能同时存在两个或两个以上性质不相容的同种或异种的渔业权”；在特定水域上已存在有渔业权，此时当然不允许再设立一个在性质上妨害前者实现其内容的渔业权。另外根据经济分析法学的观点，为了有效利用资源，要有排他权。因为如果权利不具有排他性，那么任何人都可以拥有权利，这对已经拥有权利的人来说则产生了不安全感，达不到法律的作用之一——维持社会秩序的作用。
另外，权利越专有，对权利人加大生产投入的刺激也就越大，也就越有利于资源的有效利用。（3 ）具有以使用、收益为主要内容的用益性。在我国，从法律上看，矿产资源、渔业资源作为自然资源，它的所有权无疑属于国家。我国宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。自然资源只有采捕利用后才能变成社会财富。如果存在于海域或者地下的矿产资源不进行开发，生存于水中的渔业资源不进行采捕，渔业资源国家所有权中的使用、处分无法实现，更谈不上收益。而作为矿业资源、渔业资源所有权人的国家不可能直接从事具体的采捕活动，只有由具体的企业或公民个人从事，这些企业或公民个人成为矿业权、渔业权主体。而这些主体从事这些活动，是受利益的驱使，是为了使用、收益矿产、渔业资源。
另一方面，自然资源法律制度中的用益权又具有不同于物权的特性。不同之处在于：依据矿业法、渔业法等法律制度取得矿业权、渔业权时，权利取得必须依据行政程序，即“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”；或“经过主管机关核发渔业权执照而登陆于渔业册”
而不是按照民法方法；矿业权和渔业权的内容具有不完整性，矿业权人、渔业权人对核准的地域、水域，仅能在核定的矿业权、渔业权的程度、时限与范围内进行支配；这种支配权实际上并非对地域或水域的“直接支配权”，而只是水域的“利用权”。这一点则使用益权具有一定的公权利的色彩。
通过上述描述，本文对用益权这种新型的自然资源法律制度中的通过行政特许而来的使用自然资源并取得收益的权利定性如下：
（1 ）自然资源用益权具有物权的属性。依法取得的自然资源用益权的权利所有人所享有的权利，不仅包括占有、使用、收益等权能，还包括依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权能，这些权能，正是物权所具有的属性。
（2 ）自然资源用益权具有排他性。正如前面所述，在依法设立了矿业权、渔业权的矿区或水域不能同时再设立另一种同样性质的矿业权、渔业权；即使是享有对矿区、水域的所有权的集体或国家，也不能任意在已经设立了一种矿业权、渔业权的同一块地域或水域上再重复设立另一种矿业权或渔业权。
（3 ）权利的客体是特定的地域或水域，权利客体是组合体。与所有权一样，矿业权、渔业权的权利客体不是矿业权、渔业权本身，而是该项权利所指向的特定的地域或水域，应包括矿物所埋藏的土壤，水体及其底土。矿产资源是矿区的一部分，水产资源则是属于水域的一部分，因而矿业权、渔业权是以矿区、水域为标的物，而不是以矿产资源、水产资源为直接标的物。但是，权利所有人所拥有的自然资源用益权并不是绝对的，并不能象矿区、水域所有者那样可以无限制地拥有该矿区或水域的所有权，而必须受到法律的特定限制。如：权利所有人对渔业权项下的水域行使权利要受到使用年限、用途等的限制。
（4 ）自然资源用益权人在权利流转时要受到一定的限制。例如《矿产资源法》第6 条规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。“《渔业法》第23条规定：捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造。”且于第43条又规定：“涂改、买卖、出租或者以其他形式转让捕捞许可证的，没收违法所得，
吊销捕捞许可证，可以并处一万元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（5 ）自然资源用益权人取得权利时是否支付对价依据各国法律的规定而有所不同。
在我国，通常这些自然资源的所有人是国家，法律所规定的部分自然资源的所有人是集体组织，而被授权、经过审批取得自然资源用益权的程序具有强烈的行政色彩，在这种情况下行政命令性大于市场自由交易性；且虽然依据《矿产资源法》的规定，国家对探矿权、采矿权实行有偿取得的制度，但是，国家又可以根据不同情况对于该有偿取得的费用采取减缴、免缴。因而如果将这种有偿取得的费用定性为对价是不恰当的。因而在我国取得自然资源用益权并不必然需要支付对价。
但是，根据美国矿业法的规定，矿业公司在勘探之前一般都先申请矿地权，同时设计出选择权，即由卖主向买主提出的，给予买主在一定期限内接受卖主提出条件的专有权的合同。这种选择可以是购买，也可以是租赁，在选择期内，勘探者首先付购买或租赁的费用，待查明矿藏后，如果决定买下或租赁，那么可以在生产过程中分期支付或在有相当储量的基础上贷款支付。
在土地使用制度上，美国采取完全的市场模式，承认土地的个人所有，自由流通。因此，土地或者矿地的私人所有者不可能将自己放在公共财产的管理人即政府的位置上，他有自身的独立的经济利益，根据自身的理性，他有追求自身经济利益最大化的动机，因而他不可能行使政府的职能，仅仅为了公共的利益（使资源获得充分的利用，矿藏被合理地开采利用等）而通过特许的方式将采矿权授予他人。为了确保自身利益的最大化，土地或者矿地的私人所有者会处于经济人的理性思维，使自己的经济利益得到最大的满足，因而他会运用市场的手段将采矿权出售，从而获得对价（有时价格可能会高于价值）。可见，此时的这种私人之间的许可是有对价的。并且在美国对于油气勘探开采的许可证，如果在私有土地上从事油气勘探开发的则完全以契约方式决定土地所有者与经营者之间的勘探开发许可和它们的利益分配关系，如果有问题，则由民法调整。
这种由法律明文规定的由民法调整的私有土地上的油气勘探开采的合同纠纷，也涉及到利益分配的关系，即对价的问题，此时法律已经消除了该种许可证的行政法特征，完全是私人之间的纠纷。
又如，在美国，国家对在国有土地上从事油气勘探，通过土地竞租的方式进行管理。两家以上申请工作的土地，谁出价高就由谁与内政部土地管理局签订租地协议，而不颁发许可证。但从事钻井的，要申请办理钻井许可证，油井投产后，政府按一定比例提取权利金，比例不低于12.5% ，非竞租土地缴纳定额租金。在各州土地上从事油气勘探开发的，由各州政府负责土地竞租和颁发许可证。
竞租的方式是一种用市场手段来调节产权、从而实现利益最大化的方式，为了实现利益的最大化，就必须有对价，而不可能放弃对价只收取行政手续费。由此可见，不仅仅是资源的私人所有者与权利申请人之间的关系中存在对价；而且资源的国家所有者即行政机关与权利申请人之间的关系中也存在对价，即行政合同中也有对价。
再如，俄罗斯联邦的矿产开采的许可证制度。矿产使用权许可证通过竞争和拍卖的方式获得。许可证的内容包括有关征收矿产的使用费、地皮费和水域费的条例；商定的矿物原料开采水平和分成办法。国家颁发许可证机关征收矿产使用权许可证发放费。费用标准根据鉴定矿产使用申请所需费用和颁发许可证组织费用及各项费用确定。
如上文所述，竞争和拍卖的方式本就是市场方式，并且要征收矿产的使用费以及其他的费用等条件，尤其是国家颁发许可证机关还要征收许可证发放费用，由此可见矿产的使用费和许可证发放费并不是相同的事物：矿产的使用费是申请权利人交付的使用权利的对价，而许可证发放费则是国家行使行政职权的成本以及工本费等。
由此可知，特许是有对价的这一情况不仅存在于美国，也存在于其他国家。
而且，本文认为事实上，我国的法律规定本身就存在一定的矛盾，例如，我国渔业法规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。”在该条文中，对于养殖权的性质根据水域的所有权性质作了区分，显然，全民所有的水域上的养殖权属于公权调控的范围，而在集体所有的水域上的养殖权则是承包经营，属于民法调整的范围。上文已经阐述了从所有权性质的角度来区分其上的用益权的作法是不科学的，而且行政权力的强化容易产生权力的“寻租”现象。因此，本文认为自然资源用益权的取得从理论上将应该是有对价的。
另外，这里附带提及的是，并非所有的用益物权都是有对价的，例如地役权。
地役权是指以他人土地供自己土地便宜之用之权。
举例而言，甲乙两地相连，甲地临街，乙地不临街，乙地所有人除了从甲地上穿过以外，没有其他办法到达街上，乙通过甲地的权利就是地役权，并且乙取得这种权利时并不需要支付对价。
七、小结通过上文的论述，本文得出以下结论：
第一，特许不仅仅是行政法上的概念，但是特许具有浓厚的强制性色彩；
第二，特许与物权或者用益物权是不同层次的概念：特许是从权利的来源的角度而言的；物权或者用益物权则是从权利的所有或者拥有的角度而言的；
第三，本文尝试将从罗马法上延续至今的“用益权”概念借鉴到自然资源法律制度中来，将部分自然资源的使用权定性为“自然资源用益权”。这种自然资源用益权与民法中的物权制度（用益物权制度）既有相同之处，又有不同之处。
因此，不能简单地将自然资源用益权定性为物权或者准物权。自然资源用益权具有排他性；从理论上讲，这种自然资源用益权的取得应该取得对价，但在我国将此仅仅规定为补偿制度；另外，由于自然资源自身的特点，以及其与国计民生密切相关，因而对自然资源用益权的流转作了限制；
第四，自然资源法律制度中的特许制度的性质可以分为三类：第一类是资源开发许可证。对于这类资源的使用权，本文定性为自然资源用益权；第二类是资源利用许可证。在我国、我国台湾地区、日本、韩国，传统的用益物权是对土地的利用，因而本文将土地使用权按照传统法律的规定，定性为用益物权；在传统的用益物权制度有所发展的情况下，草原等类似于土地的资源的利用权也定性为用益物权；第三类是资源交易进出口许可证。这类资源交易的许可证不仅涉及到资源的生态价值、利用价值、科学研究的价值；国家对资源的保护、国家的主权问题；而且涉及到国家在国际贸易中的利益，国家对某些方面的国际贸易是否要实行配额制、外汇管制以及海关在进出口贸易中的职能等等一系列的行政法中
的问题。因此，本文认为这类许可完全是一个行政法上的概念，因而将这类特许归结为行政法的概念。
参考论文：
1.屈茂辉著：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，载《法律科学》2002年第3 期。
2.崔建远、晓坤著：《论矿业权的客体》，载《法学》1998年第2 期。
3.崔建远著：《矿业权法律关系论》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3 期。
4.李雄、潘婉清著：《试论矿业权排他的绝对性与相对性》，载《中国地质矿产经济》1999年第11期。
5.郭洁著：《矿业权民事立法浅论》，载《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版） 2002 年第5 期。
6.陈锦辉、黄硕琳、倪雪朋著：《我国实施渔业权制度可行性初探》，载《上海水产大学学报》2003年第3 期。
7.朱遂斌、林伟明著：《我国BOT 特许权协议法律性质分析》，载于《中国法学》1999年4 月刊。
8.王桂元、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊。
参考书目：
1.肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版。
2.王灿发著：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年版。
3.张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年版。
4.马怀德著：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版。
5.罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版。
6.江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版。
7.黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版。
8.曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年版。
9.中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2000年版。
10. 谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版。
11. 郑玉波著：《民法物权》，台北三民书局1992年版。
12. 周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版。
13. 〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版。
14. 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。
注释：
1 参见曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第4 页。
2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2000年版，第1234-1235 页。
3 黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年11月版。
4 参见黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年11月版。
5 参见江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第109 页。
6 张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第2 页。
7 张正钊、韩大元主编：《中外许可正制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第3 页。
8 马怀德著：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年7 月第1 版，第75页。
9 王灿发著：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年9 月第1 版，第101 页。
10曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第6 页。
11曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第5 页。
12朱遂斌、林伟明著：《我国BOT 特许权协议法律性质分析》，载于《中国法学》1999年4 月刊，第114 页。
13罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第252 页。
14王桂元、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊，第116 页。
15美国商业部、国际贸易协会：“经济中的特许专营，1985-1987 ”，华盛顿，美国政府印刷所，1987年1 月，第2 页。转引自：王桂、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊，第117 页。
16参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第50页。
17罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第252 页。
18〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第251 页。
19周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第360 页。
20郑玉波著：《民法物权》，台北三民书局1992年版，第181 页。
21肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第322 页。
22肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第329 页。
23肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第329 页。
24参见崔建远、晓坤著：《论矿业权的客体》，载《法学》1998年第2 期，第40-41 页。
25肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第322 页。
26参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第345 页。
27参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第351 页。
28参见肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第408-409页。
29参见陈锦辉、黄硕琳、倪雪朋著：《我国实施渔业权制度可行性初探》，载《上海水产大学学报》2003年第3 期。
30参见肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第409页。
31谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第25页。
32谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第27页。
33参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第359页。
34张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第370-372 页。
35张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第372 页。
36张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第372 页。
37张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第434-435 页。
38谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第418 页。
中国政法大学·魏骁
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