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对自然资源法律制度中特许的权利的定性（上）
一、行政法中特许制度的介绍
特许最早是行政法上的概念。英国国会于1623年颁布的专卖条例“Statute of Monopolies ”是由于英国王室滥发特许证给英国王室亲朋或者有功于王室的人，从而引发了物价昂贵、品质低劣的弊端，因此制定了该条例。1602年的荷兰国王特许成立东印度公司，1600年英国国王特许成立东印度公司。在行政法上，特许是特殊许可（或特别许可）的简称，但是《现代汉语词典》中对“特别”一词定义为“与众不同、不普通”；对“特殊”则定义为不同于同类的事物或平常的情况的。而“特许”则是指特别许可。与特许一词关系密切的另一个行政法上的概念是许可。《行政法词典》中对许可的定义如下：国家行政机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施。并且认为许可的特点之一是因为许可是对被管理者实施的禁止措施的解除，因而许可是批准的一种特殊形式。同时认为许可是禁止的解除，在性质上属于许可的行政措施，在法律用语上有时也称认可或特许。
许可和特许之间的关系究竟如何，学者们之间的观点并不一致。
有的学者认为，许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请许可的事项对一般人是禁止的，但不是对任何人都禁止。也有学者认为许可是命令行为的一种行使，涉及人们的具体利益关系。从许可的性质看，它不同于设定一定的权利或权利能力的特许。但两者正出现相对化趋势，许可中有羁束行为和裁量行为两种因素，其性质上看从单一走向多元化。占主流地位的观点是特许即特别许可是许可的一类，与普通许可相对应。根据许可的范围，许可通常分为一般许可和特殊许可。一般许可对申请者本人没有特殊的限制，申请者按照许可程序向有关行政机关提出申请即可。特殊许可对申请者提出了特殊要求，除符合法律上规定的一般条件外，对申请者的条件进行特殊限制的许可。可见，特别许可是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可。这类许可的申请条件比普通更为严格，适用的范围更窄。
本文认为，“特许”即“特别许可”，是许可的一种，与许可的主要区别在于对许可证申请人的身份或者资格附加了比一般许可证申请人的身份或者资格更为严格的条件；或者在审批的程序上更为严格，或者需要经过特别的批准程序，如更高一级的行政机关的批准。
在环境法律制度之一环境保护许可证制度，是指从事有害环境的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该活动的一整套管理措施。它是环境行政许可的法律化，是环境管理机关进行环境保护监督管理的重要手段。
例如国家要求直接从地下或者江河、湖泊取水的单位或个人依法办理准许取水的证明文件即取水许可证。国家对此类特别许可证的限制特别严格。有些国家则依据被许可的活动是否对社会和公益有害为标准把许可分为一般普通许可与特别许可。这种许可不受程序上的正当手续的保护，可以随时因公益福利需要而限制或收回。
二、其他特许制度的介绍
（一）专利法中的特许制度
法国将专利证书称为发明特许证书，将专利法称为特许法；日本亦称为特许证书以及特许法，专利局则称为特许厅。
英国在制定第一部正式的专利法之前，也有王室恩准的特许的历史背景。在英国与其他国家，王室为了增进公共福利，而授予特许及专卖。例如英国在14世纪，爱德华三世（1312~1377 ）对外国纺织、造船、玻璃、铁工等技术人才，授予特别制造许可。这种英国早期的恩惠制度（Royal Bounty），到了詹姆士一世（James I ，1556~1625 ）以及查里一世（Charles I ，1600~1649 ）时更加滥发特许证书给王室有恩之人，致使日用品的制造被垄断，因而品质低劣、物价昂贵，导致国会于1623年正式制定保护发明创作之专利条例（Statute of onopolies），这是多数专利法书籍所称专利制度最造的国内立法。
为了鼓励个人的不寻常的创作思想，在中世纪，特许就有了各种实务上的发展。例如，对于矿物、森林、河川等自然资源的开采，除了需要受到国家的管制，也常有次级排他权授予个人（Secondary exclusive grants made to individual）。有学者将其归类为一种许可证并建议称其为现代专利之先驱（the forerunnerof modern patents）。
1594年，意大利人伽里略发明的抽水灌溉机获得了威尼斯公国颁授的20年独占权（exclusive right ）。其申请理由是：我自己的发明，是我花费了可观的时间和金钱的结果，如果让我的发明成为每个人的公共财产是不公平的。专利权的取得，在极大多数国家，都要向该国主管机关，依该国专利法规定的程序与要件提出申请或者登录后，由国家以行政处分授予专用权。因此专利权的取得是公权力运作的结果。一旦取得专用权后，即具有排他的专有实施权，权利人也可以将其作为让与、授权的标的。专利权不但可以赠与、买卖、互易，或者以自由意思授权他人实施，也可以作为继承的标的。因此专利权也具有私有财产的性质。
（二）BOT 特许权协议法律中的特许
BOT 是80年代以来逐渐兴起的一种投资形式，目前在世界范围内得到了广泛应用。在我国，它已被作为引进外商投资的一种重要的新形式而备受关注。
特许权协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同。
它是BOT 项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其它合同的依据，在整个BOT 项目中具有非常重要的作用。根据行政法学者的观点，行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议。
行政合同的两个最为显著的特点是：一是行政合同的双方当事人中，必有一方是行政机关；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理的目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务。据此，本文认为，BOT 特许权协议是行政合同的一种。
（三）特许经营中的特许
特许经营又称为特许专营、特许连锁，源自法文和英文Franchise 一词，其主要含义为：（1 ）国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权；（2 ）国王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行业经营的授权；（3 ）一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。鉴于前两种含义均属于行政法上的含义，在此部分本文仅论及最后一层含义上的特许经营。
1960年成立的国际特许专营协会（International Fr
anchise Association ，简称IFA ）对特许经营的定义为：“特许经营是一种特许权授予人与被授予人间的合同关系。在这种关系中，授权人愿意或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断的支持；同时，被授人利用授权人所拥有的共同一致的商号、运作方式或方法进行经营。在这个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资。”
从法理角度分析，所谓特许经营，实际上是一种授权协议。特许经营的授权协议，其法律效力限于一定的时间和地域，被特许方在此地域与时间内享有独家经营的权利。
三、对特许特点的总结
通过上文对几种特许制度的介绍，本文得出下列结论：
第一，特许并不仅仅是行政法上的概念，也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特许一词，也有着相当强的强制性色彩，对权利的申请人的要求比较严格，有着一定的条件的限制；即使权利人获得权利后，仍要受到一定的条件的限制。在权利的流转方面，要么权利被禁止流转，要么权利的流转要受到一定条件的限制。
第二，特许是从权利的取得角度而言的。特许是指权利的来源是经过授权机关或者权利所有人的特别许可。澄清这一点，对于比较特许与物权有重要的意义。
第三，特许具有一定私法的色彩。尽管权利的流转要受到一定的限制，但是权利仍是可以流转的。另外，有时权利的取得是要支付一定的对价的，这一点在特许经营中尤为明显。在专利中，正如上文所描述的伽里略的观点一样，认为专利权的对价是发明人所花费的时间和金钱。
四、特许与物权制度的比较
（一）物权制度
虽然学者们对物权的定义各有不同，但是通常他们都认为物权是直接支配特定物的权利。物权尤其是所有权的内容，原本是对标的物的现实支配，但是随着社会经济的发展，完全发挥所有权的价值，已经不是所有权人自己所能实现的，而是将所有权的内容加以分化，物的利用价值，就以物的利用权的形态，归属于物的用益权人，所有人则从中收取对价（租金）；物的交换价值，则以担保权（价值权）的形态，归属于担保权人，所有人则对之取得信用，获得金钱融资的价值利益。由此，形成了用益物权和担保物权制度。
用益物权是指供他人利用，以收取对价，即将标的物的利用价值授予他人，该他人享受标的物的利用价值的利益的权利。用益物权包括地上权、永佃权、地役权和典权。传统的用益物权由于土地的价值较高，拥有不易，社会上对其所有权与利用价值分别归属于不同的权利人的支配方式，需求自然强些，因此民法对用益物权的规定，几乎完全对土地而发，例如地上权、永佃权、地役权都是，只有典权并及于房屋。
（二）特许和物权的比较
从上文的阐述中，本文认为，特许和物权是两个不同的概念：
首先，特许含有强制性色彩。第一，行政法上的特许的强制性是毋庸置疑的。
许可证制度的思想基础是依法行政原则，它在广泛的行政管理活动中发挥着保护功能。
这种保护作用的一方面即是为了保护行政机关依法行政。并且许可证制度还具有调控功能。调控功能主要是针对经济生活的管理而言的。第二，专利法律制度本来就与行政法律制度密切相关。专利权的审批是行政机关的职能之一，因而正如前文所述，专利制度也具有强制性色彩。第三，BOT 特许权协议的一方主体是东道国政府或代表政府的授权机构。而行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目的，而依法签定的协议。
因而BOT 项目特许权协议是公法契约，具有行政法的色彩。第四，尽管特许经营的授权协议是私法领域里的关系，但是特许经营中特许方对于被特许方有着很强的控制性。市场主体有横向关系与纵向关系两种。反垄断法理论认为，横向的联合与纵向的控制都将造成垄断，损害市场竞争关系，因而一般为反垄断法所禁止。但是，特许经营是一个例外。特许经营中，纵向控制性非常强：被特许方的经营内容，如商品和服务的内在质量必须严格按照特许方的要求，而且特许经营的外在形式，如店堂布置、记帐方式等，也必须恪守协议。因而，特性经营在这个意义上讲，与传统的私权理念、市场主体的意思自治理念有所出入，具有一定的公权关系的特征，虽然其本身并不属于公权关系。
物权则是一个私法上的概念。虽然当今物权立法有着社会化的趋势，但是社会化只是在某些方面而不是全部方面表现出来，而且社会化的程度也远未达到颠覆物权私权性质的程度。私法制度是建立在所有权神圣、契约自由和过失责任这三大基石的基础之上的，经过晚近的发展，这三大基石虽然有所松动，但是本质并没有变化。
物权保护的仍是私的权利，这一点应该是没有什么疑问道。私权与公权的不同之处在于，私权主要是与当事人本人有关的，与国家利益和社会利益一般并无直接关系，因此，国家对民事权利原则上持不干预态度，让权利人自主地去处置他的权利。而公权尽管也与当事人自身的利益紧密相关，但更关系国计民生，与国家利益、社会利益密切相关，国家不可能对此持放任态度，而只能加强行政干预。
第二，我们可以看出特许和物权其实是从不同的角度而言的。特许是从权利的取得角度来说的：特许需要行政机关的特别许可，权利的申请人必须具备一定的资格、身份、条件等；特许的这个界定层次类似于物权法上权利是原始取得还是继受取得的划分层次。而物权则是从权利所有的角度来说的。不管权利是如何取得的，是原始取得也好，继受取得也罢，只要权利归属于权利人，只要权利人可以排他性地支配特定的物，那么权利人所拥有的就是物权。
但是，这里有一点需要我们注意的是，由于有公权和私权的区分，如果权利的取得是由行政机关特许的，这里涉及到国家利益和社会利益的问题，权利在流转方面必然会受到一定的限制或者是禁止，这就使得特许而来的权利在权利持有的时候并不能简单地定性为传统物权，这个问题我们在下文将会从自然资源的特许的方面进行论述。而经许可而获得的权利则不同了。有时候，尽管权利的来源是经过行政机关的许可，例如商标许可和专利许可，但是权利一旦授予权利人后，权利的限制性相对较小（事实上，在现代社会中，由于物权的社会化，人们之间的联系越来越紧密，权利义务的关联越来越密切，因而不可能有完全自由的权利，也不存在完全不受限制的私权），这种权利从权利性质的角度便可归结为知识产权。虽然知识产权不属于物权，但是两者都是支配性的私权，除了权利的客体不同以外，没有本质的区别，所以也有学者将知识产权定性为准物权。
（三）自然资源法对用益权制度的借鉴
上文已经说明了在我国以及我国台湾地区的传统民法上，用益物权制度仅仅及于土地，只有典权制度并及于房屋。但是考察用益物权制度的历史，我们发现“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”
它只能为了某一特定的
土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能。
罗马法中役权包括地役权和人役权两种，役权真正原始的类型是地役权。换言之，地役权是最早出现的一种役权，人役权的出现要晚于地役权。人役权指为特定人的利益而设的役使他人物的权利包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种，其中最主要的是用益权。用益权是指无偿使用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。但是，在向西方民法典学习和借鉴的过程中，日本、韩国、台湾以及我国大陆地区的民法都没有规定用益权制度。
无论动产或是不动产，罗马法上均将之作为用益权的标的，但原则上须为非消费物及有体物。《法国民法典》规定的用益权标的物包括各种动产和不动产，但是，在法国民法上，动产与不动产的含义已经比罗马法广泛，不仅包括有体物也包括无体物（无形财产），例如，营业资产、有价证券、工业产权、债权等皆可设定用益权。《德国民法典》规定的用益权标的有三类：（1 ）物，即有体物，包括动产与不动产。（2 ）权利。该种权利是指所有权之外的其他财产权利。如企业的份额。（3 ）财产。这里的财产是特指将来可能取得的权利和现时已经享有的关于财产的请求权（现时尚无财产权），如遗产继承权。《瑞士民法典》关于用益权的标的物以第745 条作了明文规定：“对动产、土地、权利及财产，可设定用益权。”
用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在法律制度的借鉴采纳的过程中，用益权却“消失”了。《日本民法典》是先借鉴《法国民法典》
后又借鉴《德国民法典》而制定的，但是《日本民法典》却未规定用益权等人役权制度。台湾地区民法也是如此。韩国民法中也没有用益权制度。郑玉波先生认为，《日本民法典》未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”
台湾等地也是考虑到自己的实际情况，因而在立法模式的借鉴中，没有采纳用益权制度。
在上文，我们已经对自然资源中的特许制度与民法中的物权尤其是用益物权制度进行了比较，我们已经确定不能够将自然资源中的特许而来的对自然资源的使用权简单地定性为用益物权，但是将自然资源中权利简单地称为“使用权”又有失科学性。因为这种权利不仅仅是使用，还包含了收益的意思，如果对此称为“用益权”则比“使用权”更具有科学性。然而由于社会经济的发展，如果我们在此仅仅使用用益权这一概念原本的含义，那么也是不恰当的，我们不能够直接使用它而应该对其赋予新的含义，再将其借鉴引用到我们的自然资源制度中来。
五、对自然资源法中部分特许制度的阐述
自然资源许可制度，是指在从事开发利用自然资源的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该活动的一整套管理措施。它是自然资源行政许可的法律化，是自然资源保护管理机关进行自然资源保护监督管理的重要手段。自然资源许可证，从对其实施管理的范围来看，可分为三大类。一是资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等；二是资源利用许可证，如土地使用证、草原使用证、养殖使用证；三是资源交易进出口许可证，如野生动植物进出口证等。
（一）矿产资源开采许可证
矿业权是非土地所有权人或非矿产资源所有权人经政府许可登记在特定的区块或矿区勘探或开采矿产资源并获得地质资料（有开采价值或商业价值的资料包，及矿物标本等）或矿物及其他伴生矿的权利。
探矿权是依照探矿许可证规定的区块寻找并发现矿区拥有地质资料所有权的权利。依许可证的不同，分为排他性探矿权和非排他性探矿权。
采矿权是依照采矿许可证规定的矿区进行采掘活动并获得矿物及其伴生矿所有权的权利。矿山的开采被视为商业行为。采矿权都是排他性独占性的权利。 1.矿业权的客体我国法学界的通说认为，矿业权的客体为矿产资源。这种说法其实是不恰当的，因为，权利存在于客体之上，没有客体便不可能存在权利，客体往往决定权利的质和量。在探矿权场合，矿产资源可能不存在，如果按照通说将探矿权的客体界定为一定的矿产资源，在确实不存在该特定的矿产资源时，就无法解释探矿权尽管没有客体也可以照样存续的原因。第二，通说认为矿业权为物权，或者准确些说为准物权。物权、准物权均须支配其客体。矿业权所支配的，亦即其作用的，决不是单纯矿产资源，必定有特定的矿区或工作区；在矿产资源埋藏于地下时，矿业权所支配的，首先是特定的矿区或工作区；在探矿权场合，若矿产资源不存在，探矿权所支配的仅仅是特定的矿区或工作区。正因如此，矿业权的客体应是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源的组合体，即特定的矿区或工作区内的矿产资源。而且，矿业权客体之一——矿产资源，具有不可再生性、分布不均匀性、隐蔽性、基础产业性。因此，本文认为矿业权与一般的物权是有区别。 2. 矿业权与地上权的比较有的学者认为矿业权是准物权，是具有公法性质的私权，这种说法是不正确的。
采矿权不是用益物权，尽管它与用益物权中的地上权有相似之处，但也有着明显的区别。地上权，是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权利。
采矿权和地上权的区别如下：（1 ）它们的目的不同。地上权是以有建筑物或其他工作物或竹木为目的的物权。采矿权则不是如此。如果为了开采需要而在土地上建立矿井等，属于建筑物，则是地上权。（2 ）它们的标的不同。地上权之标的为土地，虽然随着社会经济的发展，有学者认为由于今日社会都市土地的利用已经趋向于立体化，因此在他人建筑物上以建筑为目的而使用其建筑物着，应有承认得设定类似于地上权之权利的必要。但这仍不同于采矿权。（3 ）权利的存续与物的有无之间的关系不同。地上物的有无与地上权的存续无关，地上物存在后，固然可以设定地上权，但是如果地上物不存在，也无碍于地上权的成立。
而且地上物灭失以后，地上权并不消灭，地上权人仍然有依原来使用目的使用土地的权利。地上权人可以不自行使用土地，而将土地出租给他人使用，因为地上权以使用土地为其本质，由何人使用土地与地上权的存续并没有关系。采矿权的产生、成立、存续则和矿物的存在有着紧密的实质性的关系。（4 ）地上权可以让与，可以作为抵押的标的。采矿权则不可以。用益物权已经完全废除了中世纪人或身份的要素，成为纯粹的财产权，因此一般而言，用益物权均具有让与性与继承性。
根据学者米健的考察，用益物权权利内容为：权利人对于用益物不改变其本质性质的使用与收益。如果用益之后，物的性质发生了根本性的改变，就不能称之为用益物权。在采矿权，一旦矿产资源开采完毕，怎么能说原来的矿区没有发生本质的改变呢？因而，采矿权不能归属于传统意义上的用益物权。
（二）捕捞许可证
渔业资源许可证主要为捕捞许可证。
渔业权是以养殖、捕捞水产动物及其附属加工产品为主要内容的排他性支配权。有学者将渔业权的性质定义为“渔业权系谓权利人独占利用公有水面，以经营渔业之权利。”并且认为，在私人所有权支配的水面不用设置渔业权，私人所有权人或者自己或者授权他人直接从事渔业。渔业权是通过政府的特许行为取得的，即由国家设立的，渔业权因此而具有明显的公权性质。
首先，我想申明的是，我认为从公权和私权划分的角度来定义渔业权是不恰当的。如果说因为公有的水面便是公权，私人所有的水面则是私权。而公权利则需要通过政府的特别行政行为来介入，从而加强对公权利的保护；私权利只需要通过私人之间的协议，实行完全的意思自治。这实质上是不合理的。因为，从现实角度上讲，国家所有权与私人所有权实质上是处于同一层次上的。如果说国家所有权保护的是大众的利益，权利主体是全体人民，那么正因为国家所有权的权利主体太过宽泛，很难保护到每一个公民的利益；相反，私人所有权保护的却是公民自己的实实在在的切身利益。从这个角度上讲，私人所有权甚至更具有保护的价值。因此，用行政权利仅仅保护公有水面上的渔业权是不合理，因而渔业权也可存在于私人所有的水面。
渔业权的客体是特定的水域。与所有权一样，渔业权的权利客体不是渔业权本身，而是该项权利所指向的特定的水域，应包括水体及其底土。水产资源是属于水域的一部分，因而渔业权是以水域为标的物，而不是以水产资源为直接标的物。如果以某种渔业资源作为渔业权的权利客体，则渔业权人直接支配水域，采捕、养殖水产动植物的权利就很难实施。因为，渔业资源作为一种再生性自然资源，具有流动性、共享性和潜在性。如果渔业资源和它的载体某一特定水域相结合时，就拥有了一种相对稳定的形态，变成了特指的渔业资源，例如某一海区、某一湖泊或某一水库的渔业资源。
只有这样，才能保证渔业权的顺利实施。因此，同矿业权一样，渔业权的客体也是一个组合体，包括特定的水域以及其中的渔业资源。关于渔业权的性质，有学者将其界定为准物权。因为，渔业权是可以对抗第三人的排他性的支配权，渔业权人可以凭借权利直接从事渔业作业，并获得水产品。《日本渔业法》规定，“渔业权，视为物权，而准用关于土地的规定。”但是，本文认为即使使渔业权适用于有关不动产的规定，并不代表可以将渔业权定性为物权（用益物权）或者准物权。
中国政法大学·魏骁
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