侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定
侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定唐青林
案件要旨
侵犯商业秘密罪中的“重大损失”，应当以侵权人给权利人造成的实际损失为标准：给权利人造成损失金额在50万元以上的，属于“重大损失”，应当对侵权人以侵犯商业秘密罪定罪量刑。在司法实践中，法院通常会结合权利人遭受的损失、侵权人获取的利润以及权利人为制止侵权行为所花费的合理费用等因素进行综合判定。
基本案情
2002年3月和4月，被告人李某某、黄朗明先后到高科公司工作，并与该公司签订了保密协议，保密内容包括高科公司的知识产权、商业秘密等，保密期限至双方解除劳动合同之日起两年内。之后被告人李某某担任高科公司NGN项目经理，负责研发IAD产品MG6000系列（含MG189、MG6008、MG6016、MG6030等）媒体接入网关对外销售，黄朗明同为NGN项目组成员，在研发过程中两被告人接触了高科公司MG6000系列设备软件程序及其他技术资料。高科公司的MG6000系列媒体接入网关设备于2004年2月、6月分别获得科学技术成果鉴定证书和新产品新技术鉴定验收证书，鉴定意见是总体性能技术指标达到国内先进水平，部分性能指标达到了国内领先水平，仅2004年6月至11月高科公司的MG6000系列产品销售收入就达到4454519.6元。
2003年12月，被告人李某某离开高科公司，并于2004年3月加入中联公司，主持研发同为媒体接入网关功能的CyberVoice1000系列产品，工作地点在上海市青浦区赵巷镇菘泽工业园区菘绣路695号中联公司办公楼内。为了研发该产品，被告人李某某先后聘请了原在高科公司工作的李东霞、何恒等人到中联公司工作，并于2004年5月聘请了被告人黄朗明，两被告人违反与高科公司签订的保密协议，利用从高科公司掌握的IAD产品MG6000系列设备软件程序及其他技术信息于2004年9月生产出CyberVoice1000系列产品（包括CyberVoice1004、CyberVoice1008、CyberVoice1016等）在市场上销售，截止至2005年6月底销售金额为810090元，收款金额为610857.60元。
2005年7月19日，公安机关对被告人李某某、黄朗明的工作地点上海市青浦区赵巷镇菘泽工业园区菘绣路695号中联公司办公楼技术开发人员办公室进行搜查，查获了CyberVoice1004 IAD产品1台、CyberVoice1008 IAD产品1台、CyberVoice1016 IAD产品1台、CyberVoice1000系列写片器2块、IBM笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、文件夹4册、32MB和64MB的U盘各1个、电脑光碟17张、方正牌台式电脑主机2台、COMPAQ牌笔记本电脑1台、电脑服务器1台、IBM移动硬盘1个；并对被告人李某某、被告人黄朗明、证人李东霞所使用的计算机、开发人员办公室内的服务器进行现场勘验检查。同日，公安机关将被告人李某某、黄朗明抓获归案。
经鉴定，高科公司MG6000系列产品中MG6008设备软件是该公司技术人员专门开发的专用程序，具有新颖性，属于设计者的刻意选择和创造性的技术（方法）运用；并且是尚未公开的技术成果，属于不为公众所知悉的技术信息。CyberVoice1000系列产品中CyberVoice1008设备程序存在MG6008设备程序不为公众所知悉的技术信息，CyberVoice设备的程序在编码层上复制了MG6000设备的程序。
法院审理
法院认为，被告人李某某、黄朗明以营利为目的，未经高科公司许可同时违反了保密协议的约定擅自利用他们在高科公司任职期间接触掌握的属于高科公司商业秘密的MG6000系列媒体接入网关产品的技术信息，在中联公司生产出同类功能的CyberVoice1000系列产品对外销售，销售总金额达810090元，而且CyberVoice1000系列产品中的CyberVoice设备程序复制了高科公司享有着作权的MG6000设备程序，因此两被告人已同时对高科公司的商业秘密和软件着作权构成侵权。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第十二条第一款的规定，以营利为目的，未经权利人的许可，实施了复制发行着作权人计算机软件的侵犯着作权行为，非法经营数额在25万元以上的，属于有其他特别严重情节，构成侵犯着作权罪。而非法经营数额是指行为人在侵权行为中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，本案中CyberVoice1000系列产品对外销售的总金额810090元即属于两被告人侵犯高科公司着作权的非法经营数额，该数额已远超25万元，故两被告人的行为已共同构成侵犯着作权罪，依法应按照两被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以惩处。根据《刑法》第二百一十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，侵犯商业秘密的行为给权利人造成损失数额在50万元以上的，才属于给商业秘密权利人造成重大损失而构成侵犯商业秘密罪，本案中CyberVoice1000系列产品对外销售的总金额810090元不能等同于两被告人的获利或高科公司的损失，依现有证据无法证实两被告人侵犯商业秘密的行为给高科公司造成的损失在50万元以上，故公诉机关起诉指控被告人李某某、黄朗明犯侵犯商业秘密罪不能成立。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；冻结的被告人李某某40551225114419105个人帐户内58531.92元，充抵罚金上缴国库。
根据被告人李某某、黄朗明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，法院依法判决：被告人李某某犯侵犯着作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；被告人黄朗明犯侵犯着作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；缴获的CyberVoice1004 IAD产品1台、CyberVoice1008 IAD产品1台、CyberVoice1016 IAD产品1台、CyberVoice1000系列写片器2块、IBM笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、文件夹4册、32MB和64MB的U盘各1个、电脑光碟17张、方正牌台式电脑主机2台、COMPAQ牌笔记本电脑1台、电脑服务器1台、IBM移动硬盘1个，予以没收。
专家点评
本案中，本案中CyberVoice1000系列产品对外销售的总金额虽然达810090元，但法院认为810090元并不能够完全等同于两被告人的获利或高科公司的损失，现有证据无法证实两被告人侵犯商业秘密的行为未给高科公司造成的50万元以上的重大损失，故法院对公司机关指控的被告人某某、黄朗明犯侵犯商业秘密罪不予支持。那么，何所谓“权利人的重大损失”？该如何进行具体判断呢？
根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵权人的不法侵权行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪论处。可见，侵犯商业秘密罪是典型的结果犯，行为人的侵权行为要构成侵犯商业秘密罪，不仅需要实施了侵犯权利人商业秘密的行为，还应当以行为人的行为给权利人带来了重大损失，才构成本罪。“造成重大损失”是侵权人的行为构成对权利人的侵犯商业秘密罪的必要条件之一。
至于“重大损失”的判定，根据2004年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金“。第十五条：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑”。
可见，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”应当以侵权人给权利人造成商业秘密被披露、使用后，给权利人造成的实际损失为标准：给权利人造成损失金额在伍拾万元以上的，属于“重大损失”，应当判处侵权人三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；给商业秘密权利人造成损失金额在二百五十万元以上的，构成“特别严重后果”，应当对侵权人判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此外，对于单位犯罪的，其起刑标准应当按照个人犯罪的定罪量刑的标准三倍进行定罪量刑，即单位犯罪的，造成权利人150万元以上的才构成本罪。
至于商业秘密侵权人给权利人造成的实际损失的认定，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《专利法》第六十五条的规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，(www.fwsir.Com)根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”、“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
可见，司法实践中，法院在认定侵权人给权利人造成的“重大损失”的结果时，通常会参考以下因素：商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失；侵权人因侵权行为所获取得利润；以不低于商业秘密许可使用的合理使用费用为标准，同时综合参考权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期利益等因素综合判定。
对企业进行商业秘密保护的建议
根据“谁主张、谁举证”的原则，权利人在主张侵权人的侵犯商业秘密的侵权行为时，应当尽可能地向法院或者其他相关部门提供由于侵权人的侵权行为使其遭受损失或者侵权人获利及其他花费的有利证据，才能使法院对其遭受的“重大损失”做出合理的判断，进而得到法院对其商业秘密保护的支持。
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