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侵犯商业秘密案中认定损失大小应当考虑的因素
侵犯商业秘密案中认定损失大小应当考虑的因素唐青林
案件要旨
判断行为人给权利人造成的损失，应该根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应当考虑以下几个因素：（1）该商业秘密的价值因素；（2）权利人和侵权人的生产能力；（3）商业秘密的生命周期；（4）开发、研制该商业秘密的成本。
基本案情
中船第九设计研究院工程有限公司设备所系长期研究设计船坞、起重机械等设备的专业研究所，经国家投资及多年的研究，该所设计的技术图纸中各要素组合构成的完整设计包含不为公众所知悉的技术信息，为此九院制定了院商业秘密管理规定、计算机信息系统安全保密管理规定等规章制度，并在九院局域网上予以公布，该规章制度对九院商业秘密的范围、保密措施等作出了规定。2006年年底，九院设备所为防止技术信息的泄露，对电脑机箱采取了上锁的措施。被告人邬志雄、盛文蔚原系九院设备所的所长、副所长；被告人徐灏原系九院设备所设计室主任；被告人何先凡、潘海鹰原系九院设备所技术人员，上述五名被告人均有机会接触有关起重机械、船坞、下水等设备的商业秘密，并负有保密义务，且被告人邬志雄、盛文蔚对九院设备所的保密工作承担管理职能。
2007年年初，被告人邬志雄、盛文蔚在担任九院设备所所长、副所长期间，因不满上级的工作安排，欲辞职自行成立公司开展业务。春节后，被告人邬志雄、盛文蔚经与九院设备所退休返聘职工黄元龙及被告人何先凡、徐灏等人商定，分别从九院辞职，成立公司，主要开展与九院设备所相同的业务。被告人潘海鹰及被告人何先凡、徐灏在被告人邬志雄、盛文蔚的默许下，违反九院规定，利用工作便利，采用拷贝自己或其他设计人员设计的技术图纸的方法，窃得九院的技术信息。
2007年3月，被告人盛文蔚率先从九院辞职，成立了由被告人邬志雄、盛文蔚、徐灏及黄元龙、张军为股东的上海DJ设备工程有限公司，并由黄元龙担任法定代表人，后被告人邬志雄、何先凡、徐灏、潘海鹰等人陆续从九院辞职至DJ公司工作。DJ公司成立后，由被告人邬志雄担任董事长；被告人盛文蔚担任总经理，主要负责财务、人事等工作；被告人何先凡担任副总经理，主要负责起重设备工程的设计；被告人徐灏担任副总经理，主要负责坞门、下水工程的设计；被告人潘海鹰主要负责电脑配置及起重设备工程的设计等。在黄元龙、张军退出DJ公司后，被告人何先凡成为DJ公司股东并担任法定代表人，同年9月DJ公司的法定代表人变更为被告人邬志雄。
2007年3月至10月，DJ公司主要与九院原客户开展业务，并使用九院设计的技术图纸中不为公众所知悉的技术信息，在对九院的技术图纸简单修改后交付客户单位使用。DJ公司先后为大连辽南船厂、浙江造船有限公司、招商局重工（深圳）有限公司、山海关船舶重工有限责任公司、上海豪力起重机械有限公司、江苏象王起重机械厂、江苏蓝波船舶制造有限公司，无锡大力起重机械有限公司等八家单位完成设计委托合同，共获取人民币428.60万元，经鉴定机构评估，造成九院直接经济损失达人民币282.19万元。
法院审理
一审法院认为：被告单位上海DJ设备工程有限公司采用拷贝技术图纸的方法，侵犯权利人的商业秘密，并给权利人造成特别严重的损害后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予处罚。被告人邬志雄、盛文蔚分别是被告单位上海DJ设备工程有限公司的董事长、总经理，对被告单位侵犯权利人商业秘密负直接负责的主管人员责任；被告人何先凡、徐灏、潘海鹰具体实施了侵犯权利人商业秘密的行为，对被告单位侵犯权利人商业秘密负有直接责任人员的责任，依法亦应以侵犯商业秘密罪惩处。公诉机关指控被告单位上海DJ设备工程有限公司及各名被告人的罪名成立。本案系单位犯罪，各名被告人又各司其职，承担不同的责任，不划分主从犯，应根据各名被告人在犯罪中的地位、作用等，分别对其作出相应的处罚。被告人邬志雄、盛文蔚、徐灏有自首情节，被告单位上海DJ设备工程有限公司可视作为自首论；被告人何先凡、潘海鹰到案后的情节，亦可视作为自首论，对被告单位上海DJ设备工程有限公司及各名被告人依法均可减轻处罚。
鉴于被告单位上海DJ设备工程有限公司因客户需求对图纸有所改动，付出了一定的劳务，以及上海DJ设备工程有限公司计提的劳务费中不能排除部分用于年终奖金发放等，可对被告单位及各名被告人酌情从宽处罚。被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，与本案查证事实不符，均不予采纳。
上海市普陀区人民法院依法判决：上海DJ设备工程有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币80万元；邬志雄、盛文蔚犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；何先凡犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；徐灏犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；潘海鹰犯侵犯商业秘密罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人诉称：DJ公司和邬志雄、盛文蔚、何先凡、徐灏、潘海鹰不构成侵犯商业秘密罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪量刑并无不当，诉讼程序合法。
上海市第二中级人民法院经审理认为：原审法院认定DJ公司采用拷贝技术图纸的方法，侵犯九院的商业秘密，并给九院造成直接经济损失人民币282万余元的事实清楚，证据确实、充分，根据被告单位和五名被告人构成侵犯商业秘密罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作出的判决并无不当，且审判程序合法。DJ公司和邬志雄、盛文蔚、何先凡、徐灏、潘海鹰的上诉理由以及DJ公司和邬志雄、盛文蔚、何先凡辩护人的辩护意见因与事实不符，不予采纳。上海市第二中级人民法院依法裁定：驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案中，上诉人认为，司法鉴定中的评估损失应当以被害人九院的直接经济损失计算，评估的利润率过高，故认为在判定上诉人给被害单位造成的282.19万元的直接经济损失的计算标准不符合法律规定，也不符合客观事实。那么，在侵犯商业秘密罪中，该如何认定造成的损失大小？在认定时，应当主要考虑哪些因素呢？
侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。侵犯商业秘密罪是一种直接故意犯罪，以被害人因为侵权行为的存在发生重大损失为后果的结果犯。由此可见，“认定侵权行为所造成的损失”在商业秘密中占据举足轻重的地位，将直接决定着行为人侵权与否。
根据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定的“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。
《最高人民法院在关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条中规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
可见，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应当考虑以下几个因素：（1）该商业秘密的价值因素，对此，可以从该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场大小和尚未占领的市场来衡量；（2）权利人和侵权人的生产能力，从而确定侵权人的犯罪行为给权利人造成的损失的大小以及侵权人的获利大小；（3）商业秘密的生命周期。通常来说，一个商业秘密的生命周期越长，其价值就越大；（4）开发、研制该商业秘密的成本。即权利人获取该商业秘密所付出的人力、物力和财力。在具体案件中，认定行为人给权利人造成的损失，应该根据犯罪的整体情况进行综合分析判断。
可见，有关商业秘密损失的认定，需要综合考虑商业秘密的价值及其被害人权利人和侵权人的损失和获利情况等多项因素，这对于一个普通人或者对于一般的司法工作人员来说，要获得准确地评估是非常有难度的。因此，在审理侵犯商业秘密罪的过程中，司法机关通常需要借助有关技术或者经营领域内的专家来进行综合判断。
对企业进行商业秘密保护的建议
尽管法院在认定侵权人对商业秘密权利人造成的损失时受诸多因素的影响，但通常也会按照以下顺序进行认定：权利人因侵权行为所遭受的实际损失；侵权人因侵权行为所获得的利润；商业秘密的许可使用费；商业秘密的商业价值；侵权行为的类型以及合理费用等六项因素，这些都是基于权利人自身所提供的证据基础之上确定的。因此，对于权利人而言，应当尽可能提供其遭受损失或者侵权人获利及其他花费的相关证据，才能在赔偿数额上尽可能地得到法院的支持。
相关商业秘密专项法律问题
1、保密措施的认定？
根据最高人民法院《关于不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（二）对于涉密信息在采取加锁等防范措施”。《劳动合同法》第四条的规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。根据国家经贸委办公厅《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》第二条的相关规定：“国有企业要逐步建立健全商业秘密保护制度，使商业秘密保护措施制度化。国有企业根据实际需要，可以制定如下商业秘密管理制度：商业秘密事项产生、认定管理办法；…职工保守商业秘密管理办法…”
本案中，九院制定了院商业秘密管理规定、(fanwen.weiyujianbao.cn)计算机信息系统安全保密管理规定等规章制度，并在九院局域网上予以公布，该规章制度对九院商业秘密的范围、保密措施等作出了规定。2006年年底，九院设备所为防止技术信息的泄露，对电脑机箱采取了上锁的措施。
2、侵犯商业秘密的单位犯罪。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称“解释”）的相关规定，所谓单位犯罪，是指以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的犯罪行为。根据《刑法》第二百二十条规定，“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。可见，单位可以成为侵犯商业秘密罪的犯罪主体。即行为人以单位本身的名义实施《刑法》第二百一十九条规定的犯罪行为，违法所得归单位所有的，构成商业秘密的单位犯罪。
本案中，被告单位上海DJ设备工程有限公司采用拷贝技术图纸的方法，侵犯权利人的商业秘密，并给权利人造成特别严重的损害后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予处罚。
对企业进行商业秘密保护的建议
根据“谁主张、谁举证”的原则，权利人在主张侵权人的侵犯商业秘密的侵权行为时，应当尽可能地向法院或者其他相关部门提供由于侵权人的侵权行为使其遭受损失或者侵权人获利及其他花费的有利证据，才能使法院对其遭受的“重大损失”做出合理的判断，进而得到法院对其商业秘密保护的支持。
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