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论水权体系和水市场（下）
三、对我国实行水权转让、建立水市场的思考
笔者认为，在我国实行水权转让、建立水市场，应该注意如下问题：
（一）明确水权转让的概念和范围
水权转让是水权流动的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。鉴于目前我国法律尚无水权转让的专门规定，笔者认为可以参考我国法律有关土地权转让的规定。例如，我国《宪法》第10条关于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修订）第2条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》（1994年）和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）关于土地使用权转让的规定。这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。
1.水权转让的概念
从法理逻辑上分析，广义的权利转让就是指权利在不同主体之间的移动、转移或流动。权利主体转让自己的权利，属于法律关系主体对自己权利的处分，也是权利的流动，包括第一次移动、第二次移动、第三次移动等多次移动，以及买卖、交换、赠与、抵押、出租、继承等多种处分形式。但是，目前我国现行土地法律没有采用广义的土地权转让概念，而是将土地权转让限定在土地使用权转让的范围，即：没有土地所有权的转让（集体土地所有权向国家移动，叫征用土地，不叫集体土地所有权的转让），只有土地使用权的转让；没有土地使用权的广义转让，只有土地使用权的狭义转让，即将国家以国有土地所有人的身份把国有土地使用权对土地使用者的第一次移动称为国有土地使用权的出让[21]，而将土地使用者把获得的国有土地出让权再转移、多次转移的行为（包括出售、交换和赠与）称为土地使用权的转让。[22] 因此，严格说来，目前我国的土地使用权转让，仅仅指享有“出让国有土地使用权”的人移转其“出让国有土地使用权”的行为，以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移其国有土地使用权的行为。
如果套用上述法律有关土地权转让的规定，可以将现行水权转让的概念界定如下：
第一，所谓水权转让中的水权，仅仅指国有水资源使用权。
第二，所谓水权转让中的转让，广义的是指国有水资源使用权的流动，主要包括出让和转让两个方面；狭义的仅指国有水资源使用权转让。所谓国有水资源使用权出让，是指国家将国有水资源使用权在一定期限内出让给水资源使用者，由水资源使用者向国家支付水资源使用权出让金。可以将因国有水资源使用权出让而形成的国有水资源使用权称为出让国有水资源使用权。所谓国有水资源使用权转让是指享有“出让国有水资源使用权”的人移转其“出让国有水资源使用权”的行为，以及通过这种方式获得国有水资源使用权的人再次转移其国有水资源使用权的行为，包括出售、交换和赠与。因此，国有水资源使用权转让的范围取决于国有水资源使用权出让的范围，确定了国有水资源使用权出让的范围，也就确定了国有水资源使用权转让的范围。
2.水权转让的范围
笔者认为，从总体上看，凡我国境内的水资源的所有权和使用权，除法律规定不能转移、交易的外，均可以转移或交易；转移或交易的形式（如出让、转让等）和范围（位置、流量）由水权转移名录来确定，该名录应该公开公布并根据变化及时修订。从实际情况出发，可以将我国现阶段的水权转移限定在国有水资源取水权[23]（国有水资源使用权的一种重要形式）的出让和转让的范围，凡从我国境内的江、河、湖泊和陆上地下水体取用国有水资源，除法律规定不能出让、转让的外，均可以出让、转让国有水资源使用权。这样做可以明确重点、抓住关键，区别不同情况、逐步推广、稳步发展。但是，从长远看，从建立健全我国水权市场的科学体系、完整体系出发，上述关于水权转让的范围可以扩大，笔者的意见如下：
第一，水资源的所有权可以有多种形式，如水资源国家所有权和水资源集体所有权。既然国有水资源使用权可以出让和转让，集体水资源使用权同样可以出让和转让。只有这样，才能体现国有的和集体所有的两种水资源使用权的公平性。由于集体所有的水资源大都是小型的、数量不大的水资源（例如农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水资源），为了充分发挥集体所有的水资源的效益，应该允许集体水资源使用权依法出让和转让。笔者建议，将集体水资源使用权出让和转让的问题与集体土地使用权出让和转让的问题结合起来，通过专门立法，一起解决。
第二，国有水资源的水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用国有水资源的权利，也可以在条件成熟时逐步实行转移（包括出让和转让）。鉴于上述权利的特殊性，笔者建议通过专门立法，分别解决其权利流动或交易问题。
第三，为了遵循传统习惯以及照顾和保护当地人（特别是少数民族和农民）的利益，依照传统和习惯确立的取水权（这里指村庄和个人依照传统和习惯，直接从江河湖泊和地下水体取用非基本用水的权利）应该允许依法转让（包括出售、交换和赠与）。例如，某河岸村庄已经形成从河中直接取水从事农业生产的传统和习惯，不论这种取水权是否得到有关行政部门的批准或同意；如果该村庄转为从事商业服务活动，则应该允许该村庄将原有的取水权转让给其他组织或个人。
第四，除基本排污量（又称基本排污权，指维持人的基本生活和生产的最起码的排污量）外，应该允许总量控制下的排污权依法交易（包括指排污权的原始分配和转让）。鉴于排污权交易的特殊性，笔者建议通过专门立法，单独解决排污权交易问题。
第四，对水产品，应该按一般产品对待，建立健全水产品交易市场，即水产品所有权交易市场。
（二）明确国有水资源使用权流动的原则
这里的原则，是指法律、法规明确规定或者体现的有关国有水资源使用权流动（包括出让和转让）的指导性准则，也是我国水资源使用制度改革和管理水资源市场的主要原则。由于国有水资源使用权出让和转让是我国整个水资源工作的一个组成部分，所以我国水资源法的基本原则，如维护水资源公有制和国有水资源所有权的原则、合理使用水资源和节约用水的原则等，同样适用于水权转让活动。另外，水权转让还强调或突出某些特定原则。由于目前我国规定国有水资源使用权出让和转让原则的法律法规和政策文件还很少，笔者认为，应该结合我国水资源工作的实际情况，参考我国现行有关土地权转让的法规和政策文件，以及国外有关水权转让的法规和政策文件，确定如下原则作为水权转让的基本原则：
⒈ 水资源所有权与使用权分离的原则
根据马克思主义理论，财产或资源的公有制有两种：一种是归全民所有或集体所有，由于全民或集体是一个抽象概念，实际上是无主所有，由于在全体成员中客观存在着坏人或被剥夺拥有财产或资源的少数人，实际上根本无法实现全体成员所有，如果将全民所有或集体所有理解为由全民或集体的代表即政府所有，在法制不健全和政府官员腐败的情况下有可能被称之为“代表”
的少数个人所有；二是归国家或集体中的全体成员共同分割享有，即每个成员都是财产或资源的个体所有者，这是真正的公有制，实质上是“社会个人所有制”。与此相适应，财产或资源的私有制也有两种：一种是少数人的私有制，即只有小数人拥有大量财产或资源，而大多数人没有或只有少量财产或资源；二是“人人皆有的私有制”，即每个人都拥有适量的财产或资源，又称“个人所有制”。马克思提倡的是第二种公有制（即每个成员都是财产或资源的个体所有者的“社会个人所有制”），没有提倡虚幻、异化的第一种公有制（即“无主所有”或“假公为私”的公有制）；马克思批判的是第一种私有制（即小数人拥有大量财产或资源的私有制），没有批判第二种私有制（即“个人所有制”）。而社会主义计划经济体制下我国的公有制恰恰有点类似马克思没有提倡的、虚幻的、“无主所有”的公有制，因为我国并没有从法律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度。要想发挥财产和水资源等自然资源的作用，办法只有两个，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集体所有制”就是社会主义的面纱和神话，将财产或水资源等自然资源权真正交给实实在在的具体个人享有，即在保留“全民所有”和“集体所有”的名义下将所有权与使用权（或用益权）剥离开来，依法将财产或水资源等自然资源公平地交给实实在在的具体个人使用并收益；二是从法律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度，使国家公务员或集体组织的负责人真正成为全体成员的公仆、使每个成员真正成为国家或集体财产或资源的真正所有者，即保障少数人在行使财产或水资源的所有权时能够使全国或集体的所有成员收益。确立水资源使用权或用益权的实质，是通过使用权或用益权制度，使使用权或用益权人可以利用全民所有的水资源或他人的水资源组织水资源的开发利用等水资源经营活动，从而最大限度地发挥水资源的社会经济效益，实现物尽其用。在水资源领域，只允许所有权人进行使用、收益，对非所有权人是一种不公平、不合理的现象。水资源使用权或用益权制度，使得非所有权人在法定或合意的情形下，有机会对对国家或他人所有的水资源进行占有、使用、收益甚至有限度的处分，既可以满足自己的需求，又可以促进水资源的优化配置和充分利用。
水权明晰，特别是水资源所有权和使用权明晰，是水权转让的前提。在我国，水资源的国家所有权在法律上已经相当肯定，而国有水资源使用权却非常模糊。水资源所有权与使用权分离的原则，是实行水权转让和开放、搞活、管理好水资源市场的基础性原则。目前我国法律还没有明确规定该原则，但已有对土地所有权和使用权分离原则的规定可供参考。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）第2条明确规定，“国家按照所有权和使用权分离的原则”实行城镇土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。《民法通则》、《土地管理法》和《中外合资经营企业法》等有关法律，都规定土地所有权与使用权可以分离。
目前我国实行的是水资源国家所有制，对国有水资源而言，作为政治组织的国家和作为抽象概念的国家或全体人民都不可能亲自去开发利用水资源，只有具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用水资源；对集体所有水资源而言，在集体经济组织已经分离为单独核算、自负盈亏的单位和个人的情况下，集体所有水资源也只能由具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用。因此，实行水资源所有权与使用权分离，首先是开发、利用水资源的客观需要，是开发、利用、保护、治理水资源的共同原则。如果水资源所有权与使用权不能分离，而我国法律又禁止买卖水资源所有权，那么水资源使用权人就不可能处分水资源（包括转让水资源使用权）、就不可能形成水资源使用权市场。只有实行水资源所有权与使用权分离的原则，把所有者与使用者既区别开来又从经济上联系起来，才能使水资源公有制与水资源使用权商品化并行不悖，从而有效地实行水资源有偿使用、水权转让和开放搞活水资源市场。因此，在水资源公有制的情况下，水资源所有权与使用权分离是实行水资源有偿使用、水权转让和水资源市场的前提与条件。
⒉ 水资源有偿使用、有限期使用的原则
水资源有偿使用原则，是指水资源使用者在取得水资源使用权时必须付出一定的费用或者代价。对水资源所有者和出让国有水资源使用权拥有者而言，是以水资源使用权换钱；对水资源使用者而言，是花钱买水资源使用权。从法律上讲，相对于水资源无偿使用而言，水资源有偿使用既是一种用水法律原则，也是一种用水法律制度。由于水资源对人类的重要意义不在于占有，而在于使用水资源以获取利益；加之迄今为止世界上最成功的水资源使用制度是水资源有偿使用制度，所以水资源有偿使用原则是最重要的一项原则。国有水资源有偿使用（或有偿水权）原则是建立水市场的理论基础。水资源有偿使用表明水资源的价值和价格，而水资源价格的合理确立和调整，以及建立水市场，是水资源优化配置的重要手段。只有用水资源有偿使用和水价这类经济手段、价格杠杆抑制水资源的浪费、水的滥用、地下水的超采，才能促进水资源的优化配置，可持续开发、利用和有效保护。
水资源有偿使用是在水资源所有权与使用权分离的情况下，应运而生的一项基本原则。如果水资源所有权与使用权没有分离，只有所有者使用自己的水资源，当然不存在有偿使用的问题。在水资源所有权与使用权已经分离的情况下，可以实行无偿使用，也可以实行有偿使用。除了水资源所有权人、使用权人自愿、慷慨将其所有或者依法占有的水资源免费提供给别人使用这种情况；非水资源所有权人、使用权人使用别人所有或者依法占有的水资源，在一般情况下应当向该水资源的所有权人或者使用权人交付一定的费用，这就是水资源有偿使用。水资源所有权是一种财产权，它代表着一定的物质利益。权利主体有权依法自由处理包括放弃自己的民事权利，即水资源所有权人、使用权人可以免费将自己所有或占有的水资源提供给别人使用，也可以依法要求别人在使用自己所有或占有的水资源时交费。如果无偿使用水资源所有者所占有的水资源，很容易导致国家和集体白白送掉宝贵的水资源资源，失出了积聚建设资金的一个重要途径；导致占用使用水资源多多益善、不用白不用的观念，造成水资源浪费；导致无法按照市场价值规律调节水资源使用，无法从经济利益上激起合理开发利用水资源、节约用水的积极性；导致水资源级差地租那一部分利益落入水资源使用人的口袋，不利于我国企业在同一起跑线上开展公平竞争。水资源无偿使用，意味着作为水资源所有权人的国家的一部分财产权在法律意义上的丧失，即水资源所有权在法律上未能得到真正实现。这就失去了水资源所有权的积极意义，从而将水资源所有权推到自我否定的深渊。实行水资源有偿使用，使水资源使用权这种财产性民事权利在公平合理、等价有偿的基础上转让，可以使水资源所有者取得出让金，因而有利于水资源所有者让渡其水资源使用权，实现水资源所有权在经济上的积极作用，可以弥补水资源无偿使用制度存在的法学理论上的缺陷，使水资源所有权在法律上得以实现。
水资源有偿使用是相对于水资源无偿使用而言的，由于有偿使用的优越性，一般都认为，水资源有偿使用应该成为水
资源法的一项普遍性的、基本的原则，即主张对国家所有水资源、集体所有水资源都实行有偿使用的原则。但是，根据我国的实际情况，目前我国应该“依法实行水资源有偿使用原则”，即按法律规定的一定方式在一定范围实行水资源有偿使用；或者说，在现阶段，我国法律应该既有无偿使用水资源的规定，也有有偿使用水资源的规定；对于一些生活基本用水、公益用水、传统取水应该无偿，对国有水资源的非基本用水和经营性用水依法实行有偿出让和有偿转让。从这个意义上讲，实行水资源有偿使用并不是我国水资源法的一项普遍性原则。但是，对于水权转让而言，水资源有偿使用则是一项重要的、基本的原则。这是因为：如果没有水资源有偿使用原则，水权转让的意义就不大，就没有水资源市场的产生和健全；只有实行水资源有偿使用，作为重要生产资料和社会商品的水资源才可能按照市场法则得到最佳利用，才可能形成良性循环的水资源市场。
在水资源所有权与使用权分离的情况下，使用别人所有或合法占有的水资源，大都实行水资源有限期使用的原则。《城市房地产管理法》第3条关于“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度”的规定，明确了国有土地有限期使用的原则。同理，对国有水资源也应实行有限期使用的原则。水资源有限期使用原则是水资源有偿使用原则的自然延伸。如果水资源使用无限期，水资源使用效益和费用就是一个未知数，转让的水资源使用权就会转变为水资源所有权，水资源使用权就难以流动，水资源交易市场就难以形成。只有加入时间参数，明确水资源使用期限，才能科学计算水资源使用、水资源使用权转让的效益和费用，从而促进水资源使用权的流动。因此，水资源有限期使用原则，对于实行水资源有偿使用、水资源使用权转让以及开放、搞活、管好水资源市场具有特别重要的意义。
3.兼顾公平和效率的原则
公平原则是一项基本法律原则。在水权转让和水资源市场中，国有水资源使用权或水资源是一种商品或者说是一种特殊的商品。水资源使用权的转让与其他财产的转让、水资源市场活动与其他市场活动，在性质上都属于同一类型的民事活动，都应当遵守相同的民事活动原则。水权转让中的公平，是指水权转让的各方在进行水权转让时，应当照顾对方的利益、合情合理；水权转让双方的权利、义务应该对等。贯彻这一原则要求：兼顾水资源所有者和使用者利益，水权出让活动要做到既对国家有利，又使水资源使用者有利可图；要按照平等、自愿、有偿的原则签订有关水权转让合同；国有水资源使用权出让金和转让金或水资源价格评估，应该公平；在水权转让中，双方当事人应通过公平协商、讨价还价、求得双方意思表示的一致，不能强加于人。
概括起来，水权转让的公平原则主要体现在如下几个方面：第一，对用水主体公平、区域用水公平。在进行水权原始分配或出让水权时，既要公平对待各种水权主体和水市场主体，兼顾供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，当代人和后代人，生活用水者、经济用水者和生态用水者的利益；又要贯彻时间优先原则（以占有水资源使用权时间先后作为优先权的基础）、地域优先原则（与下游地区和其他地区相比，水源地区和上游地区具有使用河流水资源的优先权，距离河流比较近的地区比距河流较远的地区具有优先权，本流域范围的地区比外流域的地区具有用水的优先权）、承认现状原则（承认历史上已经形成的引水工程或用水户的取水权）、合理利用原则（能够证明其合理用水、节约用水的地区或用水户应该用水优先）。第二，确定国有水资源使用权出让金公平。在确定国有水资源出让金时，应该考虑和区分各种不同情况，体现区别对待的政策。对不同质的国有水资源（如江河湖水体、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、农业用水、工业用水、生态用水）、不同成本和效益的水利工程设施，应该确定相应的出让金。要根据需水、供水和水资源总量这三个因素的影响和关系确定水价。在不同的区域和时间，使用不同的水源的不同量的水，其水价应该有所不同。第三，水权转让的程序公平。在披露水权转让信息、实施水权转让操作等程序时应该做到公平，国有水资源使用权出让最好采用拍卖方式，公开拍卖，以求公平。
效率原则即争取以最少的投资和成本获得最大的收益。水权转让中的效率原则是指以最少的投资或花费，以最低的交易成本，获得水权转让的最好效果或最大收益。我国是水资源紧缺而水资源利用效率较低的国家。提高水资源利用效率，这是水权转让时必须关注的重要问题。水资源利用效率不仅仅是经济效率，应该站在全社会、全流域和水资源可持续利用、生命平衡等综合角度来考察，水权的转让应该力求实现经济、社会和环境生态效益的统一。水权转让必须尽量降低交易成本、简化交易手续、规范交易程序，如果交易成本过高就不可能建立水资源使用权交易市场。
在现实生活中，公平和效率有时会发生矛盾。在效率优先还是公平优先这个问题上，应该贯彻优化原则，兼顾公平和效益；在不同情况，可以分别采取效率优先、兼顾公平公平优先兼顾效率的原则。由于水权转让涉及各种利益，为了协调和处理水权转让各方的关系、利益和矛盾，促进水资源的优化配置，综合实现水资源的经济效益、社会效益和生态环境效益，必须因时因地制宜地贯彻优化原则。贯彻该原则的途径和措施主要有：建立健全用水评估方法、标准、机构和队伍，按重要性对各种用水进行科学分类和排队；制定并实施有关法律、政策、规划，特别是制定和实施专门的用水政策、法律和规划，制定用水名录，规定交易规则和奖惩措施；采用经济手段和市场机制，通过用水收费、收税、定价等措施，引导和刺激用水优化；把水价作为水资源优化配置的一种手段，通过水产品价格和水资源定价，灵活运用水价的涨落、调整，促进水资源优化配置；加强对用水的监督管理，包括对用水的监测、监视、现场检查和公众参与，及时发现问题，确保用水优化；建立健全水资源市场管理机构和交易机构。
4.政企职责分开、政府行政调控机制与市场调控机制相结合的原则
在市场经济体制下，不管哪个国家都存在“市场失灵”和“外部性问题”，从而造成诸如水资源等“公共物品”或“共有资源”的浪费和破坏。为了解决市场经济体制下这种“市场失灵”和“外部性问题”，市场经济体制发达的国家，一般都实行政府行政调控与市场调控相结合的原则，将“看得见的政府之手”与“看不见的市场之手”有机结合起来，实现对市场的有效调控。目前我国尚处于经济体制转型时期，由于水资源的公共性和政治经济体制方面的原因，我国的水权转让以及水资源完全由市场配置在体制上还存在一些障碍，水资源市场很难成为一种完全的市场。只有将政府行政调控与市场调控结合起来、将看得见的政府之手与看不见的市场之手结合起来，才能建立水权转让和水交易的有效运转机制。我国是一个长期实行社会主义计划经济体制的国家，水市场的发育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保护；即使在水市场建立后，水市场的监管和市场各主体利益的协调仍然需要政府的参与。要实行水权转让，建立统一的水市场，实现水资源的优化配置，必然要对水资源进行统一管理，特别是水资源的流域管理。但是不能一讲统一管理就回复到计划经济体制下的统一管理，而应该建立新型的市场经济体
制下的统一管理，为此必须贯彻政企职责分开的原则。之所以要将水资源所有权、水资源使用权与水资源行政管理权相分离，其目的也是为了使政府与企业的职责分开。如果政府与企业的职责不分开，政府既是水资源所有者，又是水资源的直接经营者、管理者，还是水资源的开发、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水权的转让。只有将政府与企业脱钩，政府才能搞好对水资源和水市场的宏观调控。
为了形成政企分开、市场手段与行政监督相结合的水资源市场体制，可以由国有资源办公室（或者在国资办成立国有水资源局）作为国家所有水资源的代表，在国有水资源交易活动中行使水资源所有权人的民事权利；人民政府的水行政主管部门根据法律授权主要负责水权市场的行政监督管理，行使水行政权力；各种水公司、水企业作为市场主体，在水资源交易活动中行使水资源使用权人的民事权利。在这个方面，可以吸收和借鉴澳大利亚昆士兰州的供水改革经验。
昆士兰州于20世纪初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根据该法，在昆士兰州的所有水资源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）属于州政府所有，州政府向用水户（包括从水利工程供水及从未建工程的河段直接取水）发许可证，用水户籍此可以取水。根据《水管理法》建立的供水机制是：该州的水利设施（如大坝）建设和向用户供水主要由州政府负责，即由州政府建设水利工程、由州政府向灌溉农业供水、由州政府向灌区农户发取水许可证、由州政府建供水设施向居民供水、由州政府制定向农业灌溉用水予以补贴的政策，即把供水视为一种行政行为。根据这种认识建立的取水许可证制度和相应的登记制度的主要特点是相当纯粹的行政性管理。由于州政府拥有所有水资源，直接管理所有供水设施，州政府在建设水利设施时主要考虑政治利益而不是从商业、经济观点出发，几乎不考虑水利投资必须获得的正的回报率，因而不太关心水价问题、也不需要对水权问题做出明确规定。这种供水机制产生了如下一系列问题：第一，由于供水不计成本或低成本，使政府因供水产生的财政负担过重，用于供水设施的财政预算压力过大。第二，实行行政许可证制度条件下的供水只承认许可证发放者与许可证持有者之间的行政管理关系，不承认水利设施经营管理者和取水许可证持有者之间的经济关系，这使得水利工程或供水公司的经营管理者缺乏改进经营管理、提高效益效率的积极性。第三，由政府包管供水，不利于民间经济或私营经济企业参与供水活动。第四，不利于在水资源领域建立市场机制。
随着州政府日益关心以成本为基础确定水价问题，民间经济或私营经济实体越来越多地卷入对水利工程特别是供水设施工程的参与，因而产生了供水成本、价格、获利等供水的利益机制问题。单纯依赖政府的行政供水机制不利于通过市场机制促进节约用水，容易产生类似于“公有地”的悲剧。为了克服单纯依赖行政建设水利设施、行政管水、行政供水等水资源行政机制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act 2000）在保留州政府（通过自然资源部）负责州水利规划和水分配事务等政府职能的前提下，设计了一个把水资源行政管理机制改革（水分配和资产维护等问题）、水公司机构改革（建立“Sun Water”公司和其他水资源法人机构）和水价改革相结合的综合机制，对原水行政机制作了根本性的创新。新《水法》（Water Act 2000）较好地处理了政府部门的管理职能、水公司的经营职能和用水户的权益之间的关系，允许水权在市场进行交易，允许私营经济以竞争的方式参与水资源开发。
5.统一监督管理的原则
要贯彻统一监督管理的原则，首先必须坚持全面规划、统筹兼顾，正确处理国家、集体、个人、不同流域区域、上下游、左右岸和所有用水户的利益。在不同用水发生矛盾或冲突时，应该按照事先用科学方法确定的水资源规划和用水优先顺序，先保障基本生活用水、安全用水和其他重要用水，兼顾其他用水。
现代市场并非完全自由的市场，而是依法受到管理的市场。由于水权转让和水资源市场的特点，我国对水资源市场应该实行较其他市场更为严格的统一监督管理原则。这一原则主要体现在如下几个方面：出让国有水资源使用权的一级水资源市场由政府垄断；只有国务院或其委托的组织才能依法有偿出让国有水资源，任何国家机关、组织和个人均无权有偿出让国有水资源使用权；转让出让国有水资源使用权的二级水资源市场，在政府的管理下开放；水资源市场交易活动必须在国家宏观间接调控之下进行，水资源使用权出让、转让和其他流动方式，必须依法进行登记；为了充分利用和优化配置水资源，必须坚持全国一盘棋，打破水资源交易的行业、地区和流域封锁。
为了加强对水权转让和水资源市场的统一监督管理，我国应该通过立法确定水资源市场的监督管理体制。国务院水资源行政主管部门依照国务院规定的职权，负责管理全国水权转让工作；县级以上地方人民政府水资源行政主管部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。县级以上人民政府水资源行政主管部门依法对水权转让进行监督检查；国有水资源使用权出让、转让及有关水体建筑物、水中物和水利设施的登记，由政府水资源行政主管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。
6.环境保护原则和可持续发展原则。水权转让和水资源交易应该有利于防治水的污染、破坏和浪费，有利于保护和改善环境，特别是保护水环境资源，应该鼓励节约用水。水资源开发、利用和消耗的速度必须与水资源恢复、再生的速度相适应，向水环境排放废弃物的量必须与水环境的容量和自净能力相适应。应该站在全社会和中华民族持续繁荣的战略高度来认识水权转让，在水权转让中应该始终贯彻可持续发展的原则，切实保障水资源的可持续利用。
（三）明确国有水资源使用权出让、转让的一般条件和程序
国有水资源的出让、转让的一般条件和步骤如下：
第一，有计划、有步骤、有重点地推进国有水资源使用权流动。国有水资源使用权包括取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用国有水资源的权利，可以先实施国有水资源取水权的转移，逐步推广国有水资源的水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权的转移。可以先进行国有水资源使用权在同一行政区内的流动，然后逐步推进国有水资源的跨流域、跨行政区流动。缺水流域和缺水行政区应该率先建立水市场、实施国有水资源使用权的出让和转让。国有水资源使用权应该是从丰水流域向缺水流域、从水资源利用效益低的使用者向效益高的使用者出让和转让。
第二，开展水资源的监测、评估和统计，查清我国水资源的供需的基本情况和可以开发利用的潜力。建议在建立水资源市场之前，在原有的调查的基础上，对我国水资源的现状进行一次大规模的、全面的、彻底的调查和评估，摸清家底，包括：水资源的各种可以开发利用的价值和功能，水资源总量和水域总面积，可开发利用水资源总量和面积，现行各类用水量和已经开发利用的水域面积，将来需要的各类用水量和开发利用水域面积。特别要注意通过普查，确定江河湖水库的最低水位或最低流量，以及流域或区域的
用水许可总量。已经查明核实的国有水资源应该统一交给国有资源办公室（或者在国资办成立国有水资源局）。
第三，结合取水许可证制度的实施，公平分配国有水资源的使用权。我国自1993年颁布《取水许可制度实施办法》以来，对取水权的管理已经积累相当丰富的经验。在建立水市场、实行国有水资源使用权转移的过程中，应该充分利用取水许可证制度。取水权表面上看是行政批准的权利，但由于长期以来我国政府行政主管部门具有水资源所有权人代表和管理权人的双重身份，行政许可（取水许可证）也意味着国有水资源所有权人已经向许可证持有人转让了国有水资源的使用权；因此，由取水许可证确定的取水权实际上是最重要的水资源使用权。为此，有必要在修订的《水法》或《取水许可制度实施办法》明确规定：“依法取得取水许可证的，即取得水资源使用权。水资源使用权可以依法转让。”即通过法律设立国有水资源使用权。建议国家对现行取水许可证组织一次类似于林业“三定”、农村土地承包的全面复核和转化工作，确定许可证持有者的合理的取水量，并通过发给国有水资源使用权证这种途径，将过去取水许可证中确定的取水权转化为国有水资源使用权。同时，对某些传统的、习惯的农业取水、社区取水权进行确认，也发给国有水资源使用权证。这一工作有点类似于国有水资源使用权的原始分配，原始分配应该公开、公平、合理，以避免尔后水资源交易中的不公平和腐败现象。
第四，在确定江河湖水库的最低水位或最低流量，以及本流域或区域的用水许可总量的基础上，以流域或行政区为单元控制取水许可证发放的数量界限（同时应该注意保留适当数量的取水许可证取水量备用）。在取水许可证中的取水总量没有达到流域或区域的用水许可总量时，可以继续发放取水许可证（同时发给国有水资源使用权证）；当取水许可证中的取水总量接近或达到流域或区域的用水许可总量时，停止发放新的用水许可证（同时停止发给新的国有水资源使用权证）。在决定停止发放新的用水许可证和新的国有水资源使用权证后，启动国有水资源使用权出让、转让程序，新的用水户或新增用水量通过水市场或水资源储蓄银行获得所需水资源。
第五，在启动国有水资源使用权出让、转让程序后，获得国有水资源使用权的许可证持有者，如果希望转让其国有水资源使用权，可以依法向有管辖权的行政主管部门申请出让国有水资源使用权。国家（国资办）也可以通过拍卖、招标或双方协商的方式主动将节余的或备用的国有水资源使用权出让给单位和个人。获得出让国有水资源使用权应该符合法律明确规定的出让条件，其中一个必要条件是向水资源所有权人（国资办）支付出让金、向国家（国税局）缴纳国有水资源使用权出让税、向有管辖权的水行政主管部门缴纳管理费。国有水资源使用权出让金作为国有水资源开发利用保护的专门基金，出让税作为国家税收纳入国家财政收入进行再分配，管理费作为水行政主管部门的管理费用。如果在获得取水许可证时，已经缴纳水资源费或者相关费用，宜从相关税费中减去已经缴纳的水资源费或相关费用。这种国有水资源使用权出让市场是一种垄断性的准市场，国家通过对出让市场的垄断和控制，从总体上决定和调节可以进行水权交易的水资源总量。
第六，获得出让国有水资源使用权的单位和个人，可以依法在市场转让或再转让其出让国有水资源使用权。获得转让或再转让出让国有水资源使用权应该符合法律明确规定的转让条件，其中有个必要条件是向国有水资源使用权人支付转让金、向国家缴纳国有水资源转让税、向有管辖权的管理机构缴纳交易活动管理费或手续费。
第七，国有水资源使用权的出让、转让不得改变水功能区划。从水功能区看，目前我国的水功能区划分为两级体系。水功能一级区分保护区、保留区、开发利用区和缓冲区四类。二级水功能区分饮用水源区、工业用水区、农业用水区、渔业用水区、景观娱乐区、过渡区、排污控制区等七类。国有水资源使用权的出让、转让，非经法定程序批准，不得改变原有水功能区的类型。例如，不能将保护区的水资源出让、转让为工业用水。
第八，为了将水资源的行政管理权与水资源产权分离开来，应该在水资源交易中坚持“政企分开”的原则，同时建立健全国资办、水行政主管部门和水公司机制。国有水资源使用权的出让、转让，适宜在平等民事主体（水资源所有权人和使用权人）之间，即法人单位或个人之间进行，不宜在以行政权出现的政府之间进行（如果在政府间进行可以采取简便得多的行政分配、划拨、调拨等行政方式）；具体的水资源开发利用应该实行企业化运作和管理，人民政府及其水行政主管部门不宜直接从事水公司具体经营业务活动；政府主要是依法进行宏观调控和加强对水资源使用权流动的行政管理。
（二）根据不同情况，分类推动国有水资源使用权的流动
鉴于目前我国的政治经济和行政管理体制，从大的方面分，国有水资源使用权（下面主要谈取水权）的流动（包括出让、转让）可以分为四种情况：一是国有水资源使用权同时进行跨流域、跨行政区域的流动；二是国有水资源使用权在同一流域、不同行政区间流动；三是国有水资源在同一行政区、不同流域间的流动；四是国有水资源使用权在同一流域、同一行政区内流动。
国有水资源使用权在同一流域、同一行政区内的流动，主要是水资源在具体单位和个人之间（即不是政府之间）的转移，它应该成为其他3种国有水资源使用权转移的基础。笔者认为，同一流域同一行政区域内国有水资源使用权的交易分为出让和转让两步，其注意事项概括起来是：结合取水许可证的核定，将取水许可证转化为国有水资源使用权；国有水资源许可证持有者在依法办理国有水资源使用权出让手续后，取得出让国有水资源使用权；获得出让国有水资源使用权的人可以依法转让其出让国有水资源使用权，还可以进行再次、多次转让。
第一，必须搞好行政区内国有水资源使用权在不同用户（包括水公司和直接取水的单位和个人）间的初始分配。为了加强对流域水资源的统一管理和有效利用，实现同一行政区内国有水资源使用权在不同用户间的流动，根据“政企分离”或“资源行政管理权与资源开发利用权相分离”的原则，建议国家通过法律规定：成立县级以上人民政府的水行政主管部门，在本行政区代表国家行使统一的国有水资源分配管理权。县级以上人民政府水行政主管部门按照公平、公开、合理的原则，结合过去实行的用水许可证制度，将所辖行政内国有水资源的使用权分给本行政区的各用水户（包括水公司、直接取水的单位和个人）。
第二，根据本行政区的具体情况，选择并决定启动国有水资源使用权出让、转让程序的适当时机。在取水许可证中的取水总量没有达到本行政区的用水许可总量时，可以继续发放取水许可证（同时发给国有水资源使用权证）；当取水许可证中的取水总量接近或达到本行政区的用水许可总量时，停止发放新的用水许可证（同时停止发给国有水资源使用权证）。在决定停止发放新的用水许可证和国有水资源使用权证后，启动国有水资源使用权出让、转让程序，新的用水户或新增用水量通过水市场或水资源储蓄银行获得所需水资源。
第三，在启动国有水资源使用权出让、转让
程序后，各用水户首先向水行政主管部门申请国有水资源使用权，或者申请将以前获得的取水许可证转化为国有水资源使用权证。获得国有水资源使用权的用户，如果想转让其全部或部分使用权，应该依法向国家（国资办和水行政主管部门）申请出让国有水资源使用权。只有用水户向国家提出申请，依法获得出让国有水资源使用权并满足一定条件后（如缴纳国有水资源出让费后），才能进行国有水资源使用权的转让。国家（国资办和水行政主管部门）也可以根据本行政区水资源的情况和经济社会发展的需要，主动通过拍卖、招标或双方协商的方式将多（节）余的或储备的国有水资源使用权出让给单位和个人。
第四，单位和个人依法获得出让国有水资源使用权后，可以依法依合同将其出让国有水资源使用权转让（包括出售、交换和赠与）给其他单位和个人。其他单位和个人在获得国有水资源使用权后，还可以依法依合同将其再次转让（包括出售、交换和赠与）。笔者认为，转让费应由市场机制确定，人民政府保留在特殊情况下对转让费的适当调控。
注释：
[1]本文作者蔡守秋，是福州大学法学院教授，教育部高等学校人文社会科学重点研究基地-国家环境保护总局武汉大学环境法研究所所长、博士生导师，中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长，中国西部开发法律研究会副会长。
[2] 亚历山大–基斯著，张若思编译：《国际环境法》，法律出版社2000年版第18页。
[3] Thomas J. Schoenbaum， Environmental law， Cases， Readings and Text， The Pundation Press， In， 1985， P.231， note 6.
[4] Mary R. Sive， Environmental Legislation： A Sourcebook， Praeger Publishers， New York， U.S.A. ， 1976， p. 97.
[5] 为了简化讨论，本文中的水资源，“包括江、河、湖泊，陆上地下水，土地所有者或使用者修建或所属的人工河、湖、水库、水塘、水池、水渠等人工水体。冰川雪原，海水和海底地下水，另由专门法律调整。水体是指由水、水中生物和其他物质、水岸水底等共同形成的水生态系统。”
[6] 参看[意大利]彼德罗？彭梵得著、黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第257页。
[7] 消费物是指依通常方法非消耗即不能使用的物，包括自然消费物（如食品）和法定消费物（如货币）。不能消费物是指与用益权人不得损坏标的物相适应的物，为了保证用益权在“不毁坏物的实体的情况下使用他人物品”并履行“用益权人负有保存该物本体的义务”，作为用益权客体的物只能是不可毁坏、能够保存本体的“不能消费物”。
[8] 《马克思恩格斯全集》第45卷第382页，人民出版社1985年版。
[9] 《新帕尔格雷夫大辞典》第3 卷，经济科学出版社1992年版，第1099页。
[10] David Me Walder：《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1988年版，第729页。
[11] 参看李会明著：《产权效率论》，立信会计出版社1995年版。
[12] 通俗地说，科斯定理是指：在产权界定明确且可以自由交易的前提下，如果交易费用为零，那么无论法律如何判决最初产权属谁都不影响资源配置效率，资源配置将达到最优（这段表述也称科斯第一定理）；在存在交易费用即交易费用为正的情况下，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置（这段表述也称为科斯第二定理）。在科斯产权理论形成之前，经济学与法学基本上是两个相互隔离的学科，而科斯定理则起到了将经济学与法学联结起来的理论沟通作用。科斯的结论是：在现实经济生活中，法律产权的界定不同，对社会资源配置的效果也不一样，必须从社会资源配置最优的角度出发，通过交易费用的大小比较，作为进行法律上产权界定的最高标准。这一结论推翻了传统的法律判决准则，并因此创立了一门新的-法学经济学。
[13]为了在讨论水市场问题时缩小研究范围，本文中的水资源包括江、河、湖泊，陆上地下水，土地所有者或使用者修建或所属的人工河、湖、水库、水塘、水池、水渠等人工水体。
[14] 见《澳大利亚政府委员会会议公报》，1994年2月号，附件A.
[15] 但是，南澳大利亚州和维多利亚州已经明确废除普通法上的河岸权，而代之以纯粹的制定法的权利。
[16] 但是，我国已经建立某些水产品市场（如居民购买自来水市场、农民购买农灌渠道水市场），已经出现水产品市场失灵的现象，主要表现是：自来水、某些农灌水的水价大大低于其生产成本，价格不能起到调节水产品供求的杠杆作用，致使自来水、农灌水浪费严重。对于这种水产品市场，也已经出现政府控制失灵现象，其主要表现是：有关政策既不能调动供水企业的积极性，促使他们积极开源节流、充分利用水资源；也不能促进用水户节约用水。
[17]义乌市总面积1103平方公里，人口66.06万，耕地22912公顷，年均水资源总量7.19立方米，人均水资源1132立方米。
[18] 东阳市总面积1739平方公里，人口78.58万，耕地25004公顷，年均水资源总量16.08亿立方米，人均水资源2126立方米。
[19] 横锦水库位于金华江支流东阳江上，于1964年建成，只能蓄水1.427亿立方米。1998年被列入国家农业综合开发水利骨干工程进行改造，改造后增加供水能力2392万立方米。
[20] 请参看：《两亿元买清水-国内第一笔水权交易详记》（《人民日报》华东版，2001年2月20日，作者王磊）；《关于浙江“东阳－义乌”水权转让的调研报告》（水利部经济调节司、发展研究中心刘文、黄秋洪、王春元，2001年2月5日，载于《水权与水市场（资料选编之一）》（水利部政策法规司，2001年3月）。甲方（东阳市人民政府）与乙方（义乌市人民政府）达成的协议包括用水权、运行费用、付款方式、管道工程、供水方式、违约责任等方面。其主要内容如下：义乌市一次性出资2亿元购买东阳横锦水库每年4999.9万立方米水的使用权；水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳负责，义乌市按当年实际供水量每立方米0.1元支付综合管理费（包括水资源费）；从横锦水库到义乌引水管道工程由义乌市负责规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳市负责，费用由义乌承担；义乌市购买用水权的2亿元资金，根据引水工程进程分期付清。
[21] 根据《城市房地产管理法》第7条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内
出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。有人将因国有土地使用权出让而形成的土地使用权称为出让国有土地权。
[22] 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。根据《城市房地产管理法》的规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
[23] 根据《取水许可证实施办法》（1993年）的规定，取水是指利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下水取水。取水工程包括闸（不含船闸）、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。
福州大学法学院·蔡守秋
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