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解读《法官法》、《检察官法》中的“其他具备条件”——兼论基层司法首长选任模式
解读《法官法》、《检察官法》中的“其他具备条件”——兼论基层司法首长选任模式
曹志瑜
(景德镇市昌江区人民检察院，江西景德镇 333000)
摘要：“其他具备条件”是现行《法官法》、《检察官法》针对司法首长选任及法官、检察官资格与国家司法考试制度之间博弈关系的一种变通规定。在相对合理主义的改革背景下，结合我国法官、检察官职业资格准入之形态演进和国外经验，这一规定根据审级特点分别采取限定使用与戒绝使用的不同方式是比较适宜的，也合乎法律职业发展的目标要求。
关键词：“其他具备条件”；司法首长选任；法官；检察官；职业资格准入
我国现行《法官法》第12条规定，“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者‘其他具备法官条件’的人员中择优提出人选”；与此同时，该法第51条规定，“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。现行《检察官法》的第13条、第54条的相关规定和《法官法》完全相同。“其他具备条件”的变通规定，导致司法实践中仍然存在不具备法律职业资格的党政干部调任司法首长或者司法系统内干部规避司法考试获得法官、检察官资格的现象，尤以基层为盛。
我国数十年的司法改革，取得了不少有目共睹的成绩。同时，不可否认，在缺少多方位体制联动的境况下，已有的改革举措大多停留在工作机制层面上，较为敏感的深层次的体制改革尚未展开，步履维艰。总体上看，对于成熟法治社会与宣示依法治国的国家而言，法官、检察官资格的高准入门槛，是不成其为问题的定论，也是最容易取得社会共识的司法改革领域。“其他具备条件”无疑是对这种法治要义的违背，并产生了一些现实弊端。
笔者试在简略回顾我国法官、检察官资格准入的相关法律制度沿革的基础上，立足于不同审级司法机关的分工殊异，重新审视“其他具备条件”之变通规定的使用问题及其立法建议。需要说明的是，本文中的基层司法首长，是指市、县两级法院、检察院的正副院长、正副检察长。
一、我国法官、检察官职业资格准入的制度变迁和国外经验借鉴
新中国成立以后，国家对于法院、检察院工作人员的选任标准只是突出政治素质和纪律作风，对学历、文化以及专业知识没有明确要求，实践中偏重考察资历、级别，(论文范文 fanwen.weiyujianbao.cn)特殊调整时期又必须逢合政治运动和政策指令的需要。“文革”结束后的很长一段时间，随着检察机关的恢复设置，我国社会主义法制建设逐步走向正轨，但囿于培养基础薄弱、法律人才短缺以及公众法律意识匮乏等客观条件，1983年修订的《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》对审判人员、检察人员的任职资格侧重于政治思想方面的考察，没有对业务素质作出硬性要求，仅《人民法院组织法》规定了“人民法院审判人员必须具有法律专业知识”。复转军人、社会招干录用人员、教师等是法官、检察官的主要来源；其中，直至上世纪90年代中后期仍实际存在的大中专毕业生分配也使得一些有门路的关系人员获得法院、检察院的正式编制，部分随后晋升为法官、检察官。总之，在1995年2月通过的《法官法》、《检察官法》颁布实施之前，法官资格、检察官资格的取得基本上处于混乱无序的状态，法官、检察官群体的整体素质较低。
1995年的《法官法》、《检察官法》从法律上明确我国法官、检察官的条件及资格取得的途径、方式，初步奠定了职业资格准入制度的雏形。根据该两法的规定，司法机关开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度，即规定通过考试者方能提请人大任命为法官、检察官：法院系统分别于1995年、1997年、1999年进行了三次考试；检察系统亦举行了三次。但由于准备实施的时间仓促，缺少相应配套的制度和措施，其缺漏也很快暴露出来：选拔范围狭窄，资格考试仅限于司法系统内部，未向社会完全开放；学历和法律专业知识要求偏低，法官、检察官的学历资格起点是高等院校专科毕业，加上两年工作经历；全国范围的法官、检察官资格考试不规范、不统一，一般由各省级法院、检察院分别组织，考试内容、侧重点均有所不同，要求也各异。
2001年6月30日第九届全国人大常委会分别通过了对于《法官法》、《检察官法》的修改决定，提高了法官、检察官的任职资格条件，吸收了国外的一些先进经验，如将初任法官、初任检察官的学历起点提高为“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识”，对从事法律工作的时间要求做了延长等。最重要的是，修改后的《法官法》第51条、《检察官法》第54条规定了国家对初任法官、初任检察官实行国家统一司法考试；《法官法》第12条、《检察官法》第13条又分别规定对初任法官、初任检察官采取严格考核办法，按照德才兼备的标准，从通过司法考试且具有相应任职条件的人员中择优录用。这些规定标志着新的法官、检察官职业资格准入制度在我国立法上已经得到确认。
继而，首届国家统一司法考试于2002年3月30日、31日举行，全国共有360 571人报名参加考试，24 000多人通过考试洽格率约为7%。至今，司法考试制度实施已逾十个年头，是我国自上世纪80年代以来在世界法治潮流背景下所进行的司法改革的最重要成果之一。纵观两大法系国家的法官、检察官选任制度，无论是以成文法为法律渊源的大陆法系还是以判例法为法律渊源的英美法系，源于各国历史、文化传统的不同，法律职业者的培养方式各有特色，但接受大学法律教育是两大法系国家从事法律职业的前提条件且必须经过职业训练，最后从事法律职业还必须通过形态各异的全国或各地区统一的司法考试（律师考试），亦即都非常注重法律专业知识与从业实践经验的结合。英美法系国家的法官、检察官一般必须先拥有律师资格，如在美国，获得律师资格必须是在大学毕业的基础上通过竞争激烈的法学院入学考试后，学习三年期满再通过相应州的律师资格考试方可。大陆法系的代表德、法、日等国法官、检察官资格的获得，其程序也非常严格，一般要接受两个阶段的教育和培训，并且须通过两次相应的国家考试，日本的司法考试就有“现代科举”之称，可见其残酷异常。
自国家统一司法考试制度诞生以来，我国法官、检察官队伍的成分状况已经发生了根本性的变化：公开招录（主要针对法科毕业生）成为进人的主渠道；在统计学的意义上（尽管分布很不均匀），一个普通的基层法院、检察院，“蜗”着5-10名法学本科生甚至研究生，并不稀奇。然而，置于并不乐观的渐进型的法制环境里，我国的《法官法》、《检察官法》还是设置了“其他具备条件”的变通规定，预示了其与司法考试的潜在博弈关系：早在司法考试制度施行伊始，有学者就敏锐地察觉到，“司法机关的工作方式和领导方式在很大程度上仍然具有很强的行政色彩，特别是在基层，法院和检察院的领导往往是官员而不是法律职业者。国家统一司法考试制度实施以后，法院和检察院的职业准入门槛高了，整体素质增强了，必然产生非专业化的领导和专业化的被领导者的矛盾”。当然，这只是问题的一个方面，实则蕴含着更深层次地对于司法首长选任的形塑影响。
二、不同审级司法首长选任模式与“其他具备条件”规定的关系
在我国，由以四级两市制为代表的司法体制决定，最高司法机关和省级司法机关主要负责调查研究、规范指导下级工作；市、县两级司法机关特别是基层法检两院，担负着绝大部分的一线办案任务，是整个司法工作的基础。针对这种角色、分工的差别及其契合性，笔者认为，省级以上司法首长使用“其他具备条件”的变通规定偶尔为之，勉强能找出一些理由：有利于高层法律政策的政治掌控性，一定程度上缓解司法同政治的紧张关系，保持适度距离的间离效应，自匕而下地疏通法律同政策之间的协调关系和灵活性。事实上，省级司法首长的选任标准正在悄然发生着变化：通观公开见诸媒体的各省级现任政法领导（政法委书记、法检两长、公安厅局长、司法厅局长）的个人简历，法律专业背景浓厚成为这个领导群体最大的特点，他们中的绝大多数都学过法律，或者长期从事过政法工作，有着丰富的法律工作经验。
基层司法机关作为法官、检察官具体办案的组织形态，对司法职能的实现和司法改革的成效都发挥着重要抑或决定性的作用。因此，对于没有宏观指导职责的市、县两级司法机关的首长选任来说，“其他具备条件”的规定恐怕只能产生“通过司考的做法官，没过司考的当院长”的心理。进而言之，据笔者观察、总结，当前基层司法首长的选任模式大体上有四种：
其一，党政（公安、司法行政等政法机关除外）领导干部调任至司法机关担任首长。如某县原县委书记调任所在市中级法院院长。
其二，同级政法机关之间领导的交流、转（提）任。如某市司法局局长提任该市检察院检察长。
其三，上级（主要是上一级）司法机关的中层干部调任下级司法机关首长。如某市检察院公诉处处长调任该市下辖某县检察院检察长。
其四，上一级司法机关的副职首长（一般是排位相对靠后的副职）调任下级司法机关首长。
以下逐一品评这四种模式。第一种是受到学界诟病、非议最大的，不利于司法专业化和司法机关依法独立行使职权，实务中已渐少采用。第二、三种比较“流行”，有利于保持法律专业背景、职业经历和司法政策的稳定性、延续性。第四种模式属于干部“空降”类型，某些适用带有一定的政治性和偶然性。笔者认为第四种模式至少有两大裨益，可以在有条件的地方推广：一是拟任人员的专业素质和业务资历是无庸置疑的；二是担任过上一级司法机关副职首长的拟任人员一般在领导水平、协调能力方面都独具优势。综上所述，笔者以为，今后应因地制宜、因人制宜，选择采用上述第二、三、四种选任模式。
长期以来，我国基层司法首长从党政机关调任的情况比较普遍，是对党政干部、司法干部在未作分类管理的计划体制下进行干部轮岗、转岗的一种形式。随着依法治国基本方略的确立、实施，这种做法有违法官、检察官遴选的科学规律，其弊端愈加凸显：
第一，不利于案件质量与司法公正性及司法公信力的提升。我国正处于社会结构转型、经济体制变革、利益格局调整和各种矛盾多发的时期，新形势、新任务对法官、检察官的司法业务能力提出了新的更高要求。法官、检察官不仅要具备较强的事实认证能力、法律适用能力、庭审驾驭能力、文书制作能力等专业技能，还需具备运用法律解决社会实际问题的能力，既要对法律负责又要对公众负责，既要掌握法律精髓又要熟知社情民意，并且要善于通过办案化解矛盾、平衡利益，实现法律效果和社会效果的有机统一。截至目前，司法机关内部办案程序仍以层级审批制（“承办人斗部门负责人斗司法首长”）为主，不具备专业知识、业务经验的司法首长难以真正担负起案件审批、把关的重任，也不可能享有韦伯所言之能够唤起英雄品质的“超凡魅力”，影响司法机关的外在形象和公众的信任尺度。换言之，现代社会的司法首长如果只懂得抓财务基建、组织人事等协调性工作的话，肯定是本末倒置的。
第二，不利于吸纳优秀法律人才进入法官、检察官队伍与司法队伍的同质化、职业化及精英化建设。显然，法官、检察官的编制、职级都是有限的，径直逾越司法考试担任司法首长势必阻碍其他具备资格人员的正常发展、晋升。有鉴于此，可以考虑在上级司法机关和地方党委组织部门的支持下，建立、健全有关法官、检察官的辞退、清退制度，把司法机关内部的少数不符合《法官法》、《检察官法》规定任职条件且确实不胜任司法工作的人员，及时进行清理、分流。同时，进一步完善法官、检察官提前退养和提前退休制度，让一部分年龄偏大、学历偏低的司法人员提前离开工作岗位，让出宝贵的编制名额，用于招录具有法律专业本科（及以上）和其他急需专业的人才，促成法官、检察官队伍的良性循环。
第三，不利于依法实现司法独立与各种国家权力的分工、制约。可以说，“院长、检察长不必懂业务，只需政治把关”的观念只是反映特定时期司法行为的一种思维惯性，某种程度上会引致司法权的弱化乃至被党政权力“同化俘获”的症候，司法权的异体监督性难以彰显。况且，纠缠于长期党政工作产生的浓厚感情以及人事方面千丝万缕的关系，他们领导的司法机关又如何在追究和惩处党政系统的腐败案件时确证公允？更为要害的是，在中国的法制史上，司法、行政不分且司法长期附属于行政；以至当前，受以块管理为主的体制决定，司法权的运行基础一人、财、物受控于地方党政，地方司法机关受制于地方利益。司法权内外关系中的行政性还表现为上下级法院之间的实际领导关系、司法机关的内部管理机制以及裁判救济方式等方面，导致司法运行成本高昂、绩效偏低。基层司法首长从党政机关调任的做法更是起到了推波助澜的负面作用，司法机关无法按照司法规律管理司法业务和法官、检察官队伍，造成了司法职能同内部司法行政管理职能的相互错位、失位，行政管理职能侵削司法职能并诱发司法腐败。
同时，根据社会情势变化，不容忽视司法人员选任机制改革的有利时机：一方面，自上世纪80年代以来进入司法机关的复转军人等非法律专业人员随着年龄增长逐渐淡出司法一线，法官、检察官队伍的新陈代谢已刻不容缓；另一方面，通过国家司法考试的具备法律职业资格者已达数十万，形成一个庞大的法律人才库，加之十几年来我国高等法学教育迅猛发展，法律人才资源已然呈现出整体过剩（局部阙如）的状态。基于上述分析，本文主张，省级以上司法首长选任可以限制性使用“其他具备条件”的规定，而基层司法首长选任应当戒用一采取区别对待的…变形虫式的思维方式’：即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威，随着条件的具备再进一步实现该普适性要求”，达致司法改革中的相对合理性。从法治社会的长远发展来讲，宜痛下决心，在未来五至十年内再次修改《法官法》、《检察官法》，规定司法机关首长只能从法官、检察宫中产生；注重全面考察拟任人员的法律专业背景、业务工作经历和日常行政管理能力，正因为法律上各种案件“是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的；法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”；此外，继续推行选调法律院校、律师界的专家、人才赴司法机关任职机制，促使法律人在职业知识、职业语言、职业思维、职业伦理等方面的统一，最终形成法律职业共同体。
还有一种情形使用“其他具备条件”，往往手法“隐秘”：比如，上级院领导欲提拔使用一名干部却受制于其尚未通过司考，于是先将其下派基层院挂职副院长、副检察长（认定符合“其他具备条件”），以此当然获得审判员、检察员的身份资格，待短期挂职结束后再调回予以任命法律职务。值得忧虑的是，受利益特别是既得利益裹挟，改革政策、措施的摇摆甚或自我否定，一方面我们指责司法人员素质不高，另一方面又直至所谓“仅此一次，下不为例”的“内部司考”与之相映成趣。“其他具备条件”和“内部司考”并非毫无关联的孤立现象，从中可以觅得法制发展的艰巨性与反复性。对此，贺卫方先生一针见血地指出：“一方面是那么多的法科毕业生就业困难，另一方面却是西部基层司法机关缺乏合格人才，岂非咄咄怪事？了解司法界人事运作的人都知道，虽然1995年就制定了法官法和检察官法，2000年又提升了法官与检察官的任职学历并要求必须通过司法考试，但实际上还是有太多的不具备资格者进入法院检察院，导致合格者进不去……”
司法考试作为一种典型的法律职业准入控制措施，帮助我们营造了一个共同的语言、解释、价值、经历和身份的共同体，国家通过对司法考试的标准设置得以有效地控制进入法律服务市场的人数和法律服务的产量、质量。所以，笔者始终坚持：对于所有(资格性)考试及其功能而言，程序比内容更重要；内容自当与时俱进，而程序只能且必须日臻完善、缜密。对于国家统一司法考试而言，更应当架高考试主体资格，严格考试程序，增加考试难度，才能扩大社会对法律职业的认同，增强司法权威，使法律职业者公正执法，珍视其来之不易的机会。倚之为起点，我们方能渐次实现法律职业者的使命感、荣誉感、社会责任感同职业道德惯习的完美融合。
曾经，复转军人转业做法官、检察官甚至司法首长的现象大面积存在。贺卫方先生十余年前的一篇《复转军人进法院》一石激起千层浪，褒贬不一。直至今日，司法机关人事管理体制中的行政化、官僚性、功利性的弊病仍不同程度地存在着一基层司法首长的选任模式便是其中之一。以更开阔的视野来看，基层法院、检察院的人事管理体制究竟是缺编还是缺人？绝对编制数是否足以满足司法业务和其他工作的需要？笔者认为，长期以来，限于研究旨趣的分歧、实务亲历性的缺失等因素，对于由干部任免、工作规程、激励奖惩等一系列相关的内部管理机制综合、叠加造成的人力资源短缺现象亦即体制性缺人及其内涵式发展问题未给予应有的重视。限于篇幅，本文就此不再展开论述。
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