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《劳动合同法》草案：开给劳动者的“空头支票”
《劳动合同法》草案：开给劳动者的“空头支票”作者：王荣
草案第一条规定“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法本法立法”。
但是笔者在认真阅读完草案后，发现很多条款并不明确，缺乏可操作性，整部草案既没有规范双方的劳动关系双方的行为，而且很多条款既损害了劳动者的正当权利，也严重损害用人单位用人正常的管理和用人自主权。
从保护劳动者合法权利的角度看，虽然这部草案写满劳动者权利，但其实只不过是开给劳动者的“空头支票”。
一、草案第八条规定“用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况”。
该规定中“身体状况”对于乙肝病毒携带者来说，可能是一个非常敏感的问题。实践中，很多用人单位组织劳动者进行体检，检查乙肝两对半等指标，凡是病毒携带者均拒绝录用或者解除劳动合同。这实际上也是一种歧视行为，是侵害乙肝病毒携带者合法权利的。但是本草案的这一规定，可能给用人单位的歧视行为找到了法律依据。而且，也可能使用人单位以该规定为依据，自行设定一些体检标准，比如对身高、视力、相貌、年龄、身孕情况等等进行限制，从而损害劳动者就业权。这是一个关乎劳动者生存权的基本人权问题。因此，该规定中有关身体状况和年龄的规定对劳动者可能是非常不利的。
二、草案没有规定试用期的工资标准
这可能导致用人单位利用该漏洞，与劳动者签订试用期工资明显过低的劳动合同。比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资2000元的30%发放，即600元。用人单位这样做的目的，是让劳动者产生对试用期满后能拿到高额工资的期待，但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了，最终使劳动者期待落空，从而招到廉价的劳动者为其提供短期的劳动。
另外，草案规定高级专业技术岗位的劳动合同期限不超过六个月，但是没有规定固定劳动合同期限的最短期限，所以就可能出现，签订6个月劳动合同，但6个月都是试用期的现象。
三、有关无效劳动合同的规定，有可能不利于劳动者
草案第十八条规定，用人单位以欺诈、胁迫的方式与劳动者签订的劳动合同无效。如果不让劳动者选择合同效力的话，这可能不利于保护劳动者的合法权利。因为劳动者虽然是被欺诈或者胁迫的，但是工作一段时间后可能对这份工作满意，并不想主张劳动合同无效，如果法律规定属于无效的劳动合同，那原先约定的高额工资也就无效了，加班费难得得到法律的保障，原先缴纳的社会保险可能也是无效的，未缴纳的社会保险就不再需要缴纳了。这对劳动者是非常不利的。
而且，这很可能被用人单位钻一个法律空子，即事先故意以欺诈等方式与劳动者签订劳动。然后在发生劳动争议时，再提供证据证明自己采取欺诈手段，从而要求认定劳动合同无效，使劳动者陷于了用人单位布置的陷阱之中。
笔者认为以欺诈和胁迫手段签订的劳动合同应该属于可撤销的劳动合同，而且只能是被欺诈和胁迫的一方主张可撤销。由受欺诈和胁迫的一方根据利害关系选择权利的行使方式，从而达到制裁欺诈和胁迫的一方。
四、关于中止劳动合同的规定可能不利于劳动者
第一，没有规定中止劳动合同的法定条件和具体内容，这可能导致用人单位滥用中止权。比如：酒店前台女职工怀孕但未到休产假时间，酒店以职工怀孕不适合在前台工作为由要求与劳动者暂时中止履行劳动合同，待职工达到符合休产假甚至分娩结束后再恢复履行劳动合同，而且用人单位可能以劳动合同已经中止履行为由，停止为劳动者购买各项社会保险。这些都可能损害劳动者的合法权利。
第二，规定了劳动合同的强制中止和强制恢复履行制度，有碍劳动者行使选择权。比如草案规定劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。这使希望解除劳动合同的劳动者被迫按照法律的规定中止劳动合同的履行，而不能由劳动者选择解除劳动合同；草案规定中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。这就使不愿意恢复劳动合同履行的劳动者被迫恢复劳动合同的履行。
第三，没有明确中止劳动合同是否必须采取书面形式。如果允许口头中止的，当发生争议时，用人单位很可能反悔说是劳动者旷工而解除劳动合同，从而引发不必要的劳动争议。事实上，很多情况下劳动者是很难与用人单位协商中止履行劳动合同的，更多的是用人单位强制劳动者中止履行劳动合同。这样有关停薪留职的做法就有了法律依据，而且可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的规定。
笔者认为部分中止履行的内容法律应该有严格地限制，而且必须采取书面形式。
五、关于无效合同和可撤销劳动合同的工资报酬标准不利于劳动者
草案规定劳动合同无效或被撤销后的劳动者的工资报酬标准，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定。但是，如果用人单位不提供有关资料的话，劳动者是很难提供证据证明用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬的，这样就难以认定劳动者的工资报酬了，即使规定举证责任到职，如果用人单位不举证，也不可能按照劳动者主张的工资标准认定，这就会导致仲裁机构和法院无法认定工资报酬标准。
另外，草案还规定用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。但是如果当地政府没有及时公布当年度劳动力市场工资指导价，或者找不到相关岗位和工种的指导价，又该参照什么标准呢？这里规定的是参照，可能导致执法不统一。
六、变更劳动合同必须采取书面形式可能不利于劳动者
因为实践中，用人单位对工作一段时间后表现较好的劳动者进行加薪，这是用人单位管理和激励劳动者经常采用的手段，但是未必每加一次薪就由双方签字盖章以书面形式确定下来，往往是由用人单位单方面实施。如果未经双方以书面形式确定，则认为未生效或者无效的话，当发生劳动争议的时候，给劳动者加薪的部分岂不成了不当得利？再有，用人单位对劳动者进行必要岗位调整，变换工作内容，如果劳动者没有异议，但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议，那发生争议后，劳动者岂不是还要回到原来的工作岗位？
笔者认为对于劳动者有利的变更，即使未采用书面形式，也应该是有效的。
七、有关裁减人员应当优先留用和优先招用的规定对用人单位没有任何约束力
因为草案所谓的优先留用和优先招用的缺乏可操作性。优先留用的标准是以劳动者的工龄长短，还是劳动者的工作能力？另外，优先招用是在什么情况下优先，其实是一个纯主观判断的问题，用人单位在招用时，完全可以以原来被裁减的人员工作能力不如他人而拒绝优先招用。而且，草案没有规定用人单位未优先留用和优先招用的法律责任。这就使得这一规定不能起到约束用人单位的作用。
八、规定劳动者提前解除劳动合同的权利缺乏切实有效保障机制
劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。草案第36条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢？劳动者又凭什么要求用人单位在7日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。
草案第36条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。按照举证制度的有关规定，应该由主张事实存在的一方承担举证责任，但是要求劳动者就此举证的话显然很困难，如果要求用人单位举证显然不可能。该怎么才能确实保障劳动者的权利，草案并没有给出答案。
九、有关劳动合同期限延续的规定不利于劳动者。
草案第三十八条：规定劳动者提出延缓终止劳动合同的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止时。但是该规定是只有劳动者自己提出延续的才可以，当发生争议的时候，劳动者得提供证据证明自己已经提出了要求，这是很困难的。笔者认为要切实保护劳动者的权利应该直接规定不需要通知就自动延续，劳动者明确放弃的除外。
十、经济补偿金有重大遗漏和缺陷。
草案第三十九条规定依照第三十六条相关规定解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。但没有规定根据第三十六条第二款解除劳动合同时，用人单位也要支付经济补偿金。第三十六条第二款是：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”
如果用人单位存在第三十六条第二款的情形，迫使劳动者解除劳动合同，而用人单位不需要支付经济补偿金，那就意味着法律允许用人单位以暴力胁迫的方式逼劳动者解除劳动合同，其后果难以想象。不知道这是起草人的疏忽，还是立法者的本意？
经济补偿金的计算标准不明确，将有可能导致劳动者找不到计算标准。
第三十九条条没有明确规定用人单位向劳动者支付经济补偿金的标准和计算方法，而是以授权立法的方式规定“工资的计算方法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。
在实践中，就可能出现这样的困惑，如果某些省级地方政府没有及时规定计算方法，就会导致劳动者没有具体的标准计算经济补偿金。笔者认为应当在本法直接规定一个计算标准，或者同时再加一句“各省、自治区、直辖市人民政府另有规定，从其规定”。
十一、关于减少支付经济补偿金的规定对劳动者不公平
草案第三十九条规定“劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%”。这就意味着，如果一个单位工作了30年劳动者，被终止或者解除劳动合同时，就要减少60%的经济补偿金，等于只能得到12个月的经济补偿金，还不如一个只工作了15年的劳动者的得到的经济补偿金多。
十二、关于培训合同违约金的设定条件，既不利于用人单位，也不利于劳动者。
草案第15条的规定，用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。这一规定不仅对用人单位不利，而且对劳动者也是不利的。
对劳动者来说其不利的后果是，用人单位不愿意在劳动者培训方面进行投入。因为现实中很多培训达不到6个月，能有一个月以上脱产培训的就比较少，而且有的培训虽然时间短只有十天半个月，但是费用却很高，如果这样的培训都不能设定违约金的话，就意味着，企业可能面临更大的培训风险，即人才流失。为了避免这样的风险，企业宁愿不给员工培训。也就是说将使劳动者失去很多培训机会。在目前，劳动者素质普遍较低的情况下，这是不利于劳动者素质提高的，也限制了劳动者进一步发展。
十三、强制被派遣的劳动者与接受单位建立劳动关系，侵害了劳动者选择权
草案第四十条规定劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。
由于劳动者可能与派遣单位形成较长时间的劳动关系，派遣单位能保证劳动者的工作，也为劳动者缴纳了各种社会保险，按照派遣单位的员工对待，如果劳动者愿意与派遣单位一直保持劳动关系的话，就可能违背了劳动者的选择权。就等于强迫劳动者与一个不愿意建立劳动关系的单位建立劳动关系。
另外，接受单位使用派遣劳动力可能有一定的期限，如果满一年就要与接受单位建立劳动关系，而法律并没有规定与接受单位劳动合同的期限，这样劳动者可能面临随时与接受单位解除和终止劳动关系的危险。
十四、关于竞业限制条款失效的规定可能不利于劳动者
草案第四十一条规定“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效”。
我们的劳动者素质普遍不高，就是强制执行的社会保险，有很多劳动者不知道企业应该为自己办理哪些社会保险。同样，很多劳动者不一定知道法律有关于单位不支付经济补偿金就失效的规定。有的劳动者很可能老老实实遵守了协议（即在规定的期限内没有到相关单位工作），但是按照该规定，协议已经在用人单位没有支付经济补偿金的时候已经失效了，劳动者遵守协议也不能再要求用人单位按协议支付经济补偿金了。这对劳动者是多么不公平啊。
十五、关于收缴劳动者取得的劳动报酬是不合理的。
首先草案没有规定恶意串通损害国家利益的认定标准，如果劳动者与用人单位协商不缴纳社会保险费，而把应该缴纳给国家的社会保险费直接发给劳动者，这样是否属于恶意串通呢？其实不论任何情况下的恶意串通，只要劳动者与用人单位成立了劳动关系，并提供了劳动，那么其获得劳动报酬就是应当的，这是保障劳动者生存权所必须的。除非能证明劳动者获得了劳动报酬意外的非法利益。只有非法利益在可以收缴。另外，恶意串通双方都有过错，如果只收缴劳动报酬，就意味着只处罚了劳动者没有处罚用人单位。这是不公平的。
十六、有关用人单位招用未解除劳动关系劳动者的规定对劳动者不利
草案第六十条规定“用人单位招用尚未终止或者解除与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，(fanwen.weiyujianbao.cn)给原用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任”。
其实从这一规定来看，用人单位是可以招用未终止或者解除劳动关系的，只要未给原单位造成损失，从另一个角度讲，劳动者是可以兼职的，只要不给原单位造成损失就可以了。但是，该规定却存在模糊不清的问题。笔者认为只要招用了未终止或解除劳动合同的劳动者，肯定会给原单位造成损失，只是损失的大小的和怎么认定的问题。这样一来，就成了绝对禁止未解除或者终止劳动关系的劳动者与其他用人单位建立劳动关系了，笔者认为这一结果不符合劳动法和本法的精神。不利于保护劳动者兼职的权利。
十七、没有规定劳动行政部门不作为的法律责任。
草案第六十二条只规定了劳动保障主管部门和其他有关主管部门及其工作人员违法行使职权，应该承担的法律责任，而没有规定不作为的法律责任。
很显然，如果劳动保障主管部门和工作人员不去行使职权应该属于行政不作为，但不属于“违法行使职权”。如果没有规定行政不作为的法律责任，那是可能导致有关部门消极行政不作为。如果劳动保障主管部门及其工作人员不能严格地履行法律规定的职责，本法所谓保护劳动者权利的条款，对劳动者来说无异于是一张写满权利的“空头支票”！
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