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外资并购国内企业的若干法律问题初探
外资并购国内企业的若干法律问题初探殷建刚
前言
随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫，加快产业重组，提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法，以补充法律规范之不足，并继而于2003年3月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，逐步建立起企业并购的法律框架。并购制度的完善，是我国持续引进外资、深化改革的重要战略，外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式，外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值，其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题，并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。
一、外资并购制度概述
（一）外资并购的概念
并购一词近年来出现于各类媒体，越来越为我们所熟悉，但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱，无明确统一的界定，有用词上的多样性，也有具体内容含义上的多样性。作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延，规定只介绍股权并购与资产并购两种形式，而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。
本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念，外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。
结合并购的概念组成和我国的行政实践来看，并购至少应当包括兼并和收购两部分：兼并与收购有广义与狭义之分。
兼并一般指两家或两家以上公司的合并，组成一个新的企业。针对不同类型的企业，兼并可以通过多种方式进行，但涉及到企业主体地位的变更，原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设，兼并通常有两种形式：吸收合并和新设合并。
收购通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营，或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看，可以进一步分为资产收购和股份收购。
（1）资产收购：是指收购目标企业资产，目标企业的法律人格仍然保留，只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态，实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为，与购买股份的投资行为性质不同。
（2）股权收购：这包括对有限责任公司股份的收购，对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时，其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题，对控制式和参股式收购一样对待的。
兼并和收购之间的主要区别在于，兼并是企业之间合为一体，而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中，兼并和收购往往很难严格区分开，所以习惯上都将二者合在一起使用，简称并购。
（二）外资并购的类型
就并购之分类而言，常会因为分类之标准不同，而有不同之说法，以下仅就较常见之分类方式叙述如下：
1、按并购企业之间的行业关系划分
横向并购相同行业的两个公司之间进行的并购，实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品，或生产工艺相近，故可以迅速扩大生产规模，节约费用，提高通用设备使用效率，还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手，容易破坏竞争，形成垄断的局面，因此横向并购常常被严格限制和监控。
横向并购是出现最早的一种企业并购形式，在19世纪后期和20世纪初期，在西方企业并购高潮中，横向并购是主流并购形式，当前的并购浪潮也是以横向并购为主。
纵向并购企业与供应厂商或客户的合并，即企业将同本企业紧密相关的生产、营销企业并购过来，以形成纵向一体化。实质上是处于生产同一产品、不同生产阶段的企业间的并购。纵向并购可以使企业节约交易费用，有利于企业内部协作化生产。一般来说，纵向并购不会导致公司市场份额的大幅提高，因此，纵向并购一般很少会面临反垄断问题。在西方第二次并购浪潮中，纵向并购是主要并购形式。
混合兼并指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。混合并购又有三种形态：在相关产品市场上企业间的产品扩张型并购；对尚未渗透的地区生产同类产品的企业进行市场扩张型并购；生产和经营彼此间毫无相关产品或服务的企业间的纯粹的混合并购。混合并购是企业实现多元化经营战略，进行战略转移和结构调整的重要手段，是西方第三次并购浪潮的主要形式。
2.按支付手段划分，可分为现金收购、换股并购和综合收购
现金收购是指收购公司支付一定数量的金钱，以取得目标权益，包括资产和股权。现金收购存在所得税的问题，这可能会增加收购公司的成本。
换股并购是收购方通过向目标公司的股东发行本公司的新股票，以换取目标公司全部或大部分股票的并购方式。与现金收购不同，换股并购不需要支付现金，换股并购由于并购时增发了新股，所以并购双方股东在新合并公司的股权结构会发生变化，企业的控制权可能会发生转移。
综合收购指在收购过程中，收购公司支付的不仅仅有现金、股票、而且还有认股权证、可转换债券等多种方式的混合。这种兼并方式具有现金收购和股票收购的特点，收购公司既可以避免支付过多的现金，保持良好的财务状况，又可以防止控制权的转移。
（三）外资并购的动因
市场经济条件下，企业以追求利润最大化为基本目标，并购的动因主要表现在：扩大生产经营规模，降低成本费用；提高市场份额，提升行业战略地位；争夺创新技术与人才；通过收购跨入新的行业，实施多元化发展战略，分散投资风险；其他动因，如投机性套现、企业因价值被低估而产生的收购行为、合理避税等等。
三、外资并购的沿革
企业进行现代化的并购交易最早出现于19世纪之美国，随着美国工业的发展史，美国的企业界出现过五次大规模的并购浪潮，本文亦以美国为例，介绍并购形式之演变：
（一）第一次并购风潮--横向并购
美国第一次并购风潮风行在19世纪末，此次并购完成了美国大部分工业组织的现代结构，大企业开始集中并且导致以商品为中心的行业企业垄断开始出现。
（二）第二次并购风潮--垂直并购
美国第二次并购风潮发生在20世纪20年代，期间出现了企业与其在产品的上下游工序的公司之间的垂直整合，并带来产品及市场扩张兼并等形式，并使股票市场成为资本所有者行业退出的有效通道。
（三）第三次并购风潮—联合并购
第三次合并的风潮发生在20世纪60年代，此次并购的特征在于并购方并购了与企业营运毫不相干的企业，推动多元化经营，并提升了企业管理水平。
（四）第四次并购风潮--融资并购
第四次的并购风潮起于20世纪80年代，并着重在融资并购。此一时期的并购行为有如下之特征：伴随税收体制、政府其他社会政策支持，给企业重组带来更大空间，但也出现以获取短期暴力的融资并购。
（五）第五次并购风潮—战略并购
自20世纪90年代至今，此一阶段的并购是在高科技产业快速成长以及经济全球化的背景下展开，无论在数量、金额、规模、速度、并购形式等方面均有所创新，尤其以规模庞大、换股方式多元化为特征，“强强联合”的战略并购主要是基于国际竞争的考虑，并以增强国际竞争力之目的而进行。
三、外资并购中的尽职调查探讨
（一）外资并购的流程
并购是一个非常复杂的战略决策过程，在实施并购策略前应对目标企业的发展前景以及经营环境等情况进行调查和综合性论证，评估目标企业的价值，并选择适当的并购方式，为决策和实施策略提供可靠的依据。
一般来说，并购过程都要经过制定并购战略、确定并购目标、调查评估与谈判、实施和整合四个阶段。
1.制定并购战略
根据企业的发展需要，确定并购是否符合企业发展的战略。
2.确定并购目标
根据第一阶段制定的并购战略，及目标企业的产品、客户群、技术、品牌、销售网络、管理团队及其他资源等因素确定并购对象。
3.调查评估与谈判
根据专业人士对目标公司的主体资格、经营管理的合法性、资产、债权债务等可能存在的法律风险进行的尽职调查及全面评估，运用交易技巧，进行协商谈判，确定交易价格，并最终达成交易。
4.实施和整合
并购后整合的问题，可以说是并购成败的关键，众多并购后的企业未能实现期望的商业价值，很重要的原因为忽略了并购后的整合过程。
作为收购公司，首先应查找并购以前目标公司与收购公司之间存在的不融合现象，针对一些突出问题进行合理整合。一般来说，公司并购后的整合内容主要包括资产、组织、管理、人力资源和企业文化等。
（二）并购中尽职调查的主要内容
并购作为一种企业投资形式，越来越受重视，并购是一种市场法律行为，也不可避免会遇到诸多风险，以致可能影响到并购方预设目标的达成，或给并购后的企业经营管理带来影响，为了尽量减小和避免并购风险，对评估目标公司相关风险的尽职调查为并购活动需面临的重要法律问题，它一般包括以下调查内容：
1、目标公司的一般情况调查
（1）公司的主体资格
经由审查目标公司的营业执照、税务登记证、组织代码证、公司章程、消防环保批文及其它所有必需的证照等资料，审查是目标公司的主体资格，这是并购首先要注意的问题。
（2）董事会和股东大会
目标公司原先之治理结构亦是尽职调查的主要内容，此涉及到并购后的组织整合，相关调查主要体现在：目标公司董事会成员背景之简介及其职位、职责范围、学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等；过往三年之董事会会议记录及董事会决议；监事会成员及会议记录；过往三年之股东大会会议记录及决议，等等。
（3）主要附属法律文件
合同管理是企业管理的一项重要内容，搞好合同管理，对于公司经济活动的开展具有积极的意义。目标公司的原合同责任直接影响到并购方的风险，对于目标公司的资产销售或购买协议，厂房、用水、用电合同和与生产有关的其它重要合同，银行贷款及其它借款合约，财产及人身保险合同、保险单及其它主要合同等需特别注意。
（4）知识产权及其它无形资产
知识产权也是尽职调查不可忽略的内容，尤其是对一些技术密集型企业的并购，尤为重要。知识产权属于无形资产，它的审查要比不动产和动产的审查困难的多，而且是一项技术很强的工作。故需了解相关知识产权及其它无形资产的类型、范围、相关许可使用等情况。
（5）或有负债
或有负债主要包括担保责任引起的负债，诉讼案件和经济纠纷、侵权案件等可能败诉引起的负债，以及产品可能发生的质量责任赔偿等引起的负债。目标公司的很多可能的负债在尽职调查时可能是不确定的，对目标公司未列示或列示不足的负债必须予以调整。查核的主要内容有：所有向其它公司或人士所作之担保的明细；产品保证之详情；过往三年之任何有关诉讼和仲裁的资料；过往三年之任何有关政府调查及惩罚之详情；过往三年因侵犯他人的专利权、商标及着作权之索偿；其它或有负债之详情等等。
2、固定资产及租赁物业
目标公司主要财产的权利状态，将影响到并购的完成，借由稽查目标公司所有租赁的物业及固定资产（包括土地使用权，建筑物及设备）明细（含购入价、购入日期及其所在地）；土地使用证、房地产权证及房屋租赁协议等；土地及房产抵押之政府抵押登记文件；已抵押固定资产明细表等，并进行分析，以避免产生不良资产及其它影响企业运作的情况产生。
3、经营管理
（1）目标公司之发展历史、组织架构
通过调查目标公司之附属企业之名单、组织架构图，及与目标公司之关系（例如：其为公司某部件之供货商等）、目标公司由成立至今之任何重大事项（例如：增资，改变经营范围，转换股东）等，可以了解目标公司的发展历史，管理架构。
（2）管理团队
通过调查目标公司高级管理人员有关其背景之简介；其职位、职责范围及其学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等，有利于并购后企业的管理整合安排。
4、客户
通过了解目标公司所有主要客户及其特性，如地区分布，付款形式；主要客户于最近三年的销货金额；公司主要之竞争对手及其规模、产品、销售量、售价、优缺点等，更有利于规避市场风险，目标公司原客户的继续保留及对竞争对手的了解，也会影响到目标公司的预期盈利。
5、财务资料
财务报表是并购过程中重要的信息来源及价值判断依据，借由目标公司过往三年之总账及明细账；过往三年之每年财务报表；过往三年之会计师之审计报告；过往三年之会计师之审计底稿；主要会计政策详情及于过往三年之更改以及最近三年之会计报表（资产负债表、损益表、销售成本明细表、销售费用明细表、营业外收支明细表等）等的审查，可及时发现相关风险，但也要清楚认识到企业财务报告的局限性。
6、人事及组织管理
有很多案例告诉我们，人力资源的整合在很大程度上会影响到并购的成功与否，并购前即时审查目标公司相关资料，如部门架构图和人力资源配置图、人力资源管理制度；职工劳动合同标准本（包括管理人员及职工的聘用合同）；公司薪资制度及褔利详情（如各种补贴、奖金等），以及过往三年的工资明细；目标公司的各项主要规章制度及程序，更有利于人力资源上整合计划的实施和企业文化的融合。
7、环境保护、消防安全、职业健康管理
长期以来，环境问题并未引起足够的重视，随着“环保风暴”的掀起，环境安全问题将会越来越受重视。企业在环境安全、消防安全、职业健康方面的计划不仅能创造更安全的工作环境，消除环境对对员工、对社会的危险，更有效地利用自然资源，同时有助于改进企业的操作和降低成本。调查的主要内容有：废水、废气及其它污染物排放许可；公司的安全、健康及环境保护措施和有关设备；公司的安全，健康及环境保护评估或监测报告等。
以上提及的尽职调查内容根据不同的并购交易个案会有所不同，对于特定的目标公司需有针对性的制定有关调查内容，在调查中发现的风险和法律事项可能影响并购的达成。通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题一般可通过协商及/或于并购合同中予以特殊的条款安排（如陈述与保证条款、维持现状条款、风险分担条款、索赔条款等）而得到妥当处理，在尽职调查的基础上制作周密的并购合同，对并购双方大有裨益。
四、外资并购中其它相关法律问题探讨
外资并购项目的规划和执行，所涉及的法律问题十分庞杂。无论对于收购双方还是参与收购的中介机构，只有了解了我国相关的法规政策及其对外商投资的影响，才能规划出最佳的行动方案。
（一）关于投资导向
外商并购中国企业首先必须了解中国关于吸收外资的基本政策和法律。我国目前对于外资并购的产业准入规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。根据上述规定，外商投资项目可分为允许、鼓励、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类列入《外商投资产业指导目录》；未列入《外商投资产业指导目录》的项目，为允许的外商投资项目。《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有被并购企业的全部股权；需要由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在被并购企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
因此外商在并购初期选择并购对象时就应以《指导目录》为依据，判断所选择的目标公司所在行业是否允许外商并购，了解并购后可能享受的投资优惠待遇。
（二）关于并购税收问题
税收利益也许并不构成企业并购的直接动因，管理或战略的需要在很多时候首先驱动企业并购重组，但企业并购重组却必然涉及税务管理。并购涉及的税收问题比较复杂。一般而言，资产转让和股权转让的所得项征收所得税，出售机器设备须征收增值税，出售不动产或转让土地使用权和专利、产权、商誉以及专有技术等无形资产须征收营业税，转让股份须征收印花税，该税收由转让双方承担。购买土地使用权和不动产则需在３％到５％的范围内缴纳契税。采用股权并购方式的税收成本远低于资产并购方式，但资产式并购的优势在于能避免债务陷阱，降低并购中的不确定因素。另外，涉及到转让外商投资企业中境外投资方公司的股权是不需要缴纳中国税的。
（三）并购交易对价的出资履行期限
外资并购交易之对价的支付期限，原属并购当事人自行约定之事项，但《外国投资者并购境内企业暂行规定》却有强制性的规定，原则上应自营业执照颁发之日起三个月至六个月内缴清，延长后之期限不得超过一年，且此等出资履行的期限必须在报送审批的并购协议中约定，此一强制性的规定，目的固然在于确保外资的资金到位，但似有违反当事人“意思自治”原则。
（四）关于反垄断限制
竞争是市场经济的活力源泉，它有利于促进资源的有效分配、实现经济效率的核心价值。如何避免产业过度集中，造成垄断现象，使得市场竞争秩序受到影响，也是并购审查的重点。(fanwen.weiyujianbao.cn)目前有关职能部门虽已就《反垄断法》进行研讨，但尚未进入立法程序。虽然《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有作为外资并购垄断审查的权宜之策，但相关条款比较原则，且对于是否构成垄断，主管机关的自由裁量权似乎过大（当然其中有具体垄断审查标准缺乏的原因），因此，应加快立法程序，尽早出台统一的《反垄断法》，以保证市场竞争秩序。
（五）关于审批手续。
通常，发达国家和发展中国家都对跨国公司并购实行严格的审批制度，使投资符合本国经济发展的要求以及尽可能减少并购所带来的危害。目前，我国现行的外资审批制度实行的是普遍审查制，即外资企业的设立要经过立项、签约、申请、审批、登记等环节的全面审查。
这种外资审批制度程序繁琐、效率低下。笔者也遇到过因地方商务部门工作人员对并购法规的理解不一，造成并购实务操作上的繁复，以致最终并购案流产经历。
六、结束语
在可预见的将来，外资并购将会愈见兴盛，尽管并购牵涉众多各类风险，也面临许多法律问题，但只要有事前缜密的筹划安排，仔细分析外资并购中的相关法律问题，风险定会降至最低，随着我国外商投资政策进一步的放开及外资并购立法的完善，其操作性也必将进一步加强。在并购程序的简化、并购手段的多元化、并购障碍的排除以及并购动因的提供下，庞大的中国市场将会给外资并购带来新的机遇。
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