现在位置：范文先生网>法律论文>民法论文>现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

时间：2023-02-20 08:46:37 民法论文我要投稿

相关推荐

　　【内容提要】当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。无论从法律传统还是从现实情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向。当然，这并不排除在具体规则和制度上借鉴吸收英美法系法制内容，以补充和完善整体法制。在此过程中，有两个基本而重要的制度及其理论直接涉及德国法制，即：民商分立和物权抽象原则。根据历史和现实的考察以及对民商法特征的分析，我国未来……

一、现代中国民法与德国民法的历史关联
　　当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕（P.60）。当他说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多同样的历史进程，这就是中国。19和20世纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚颁布实施，中国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成了当代中国法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要影响。如今，这两个不同时代发生的法律继受都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的历史意义是何等的深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇纂（百科全书）法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发展和独特风格，《德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。（注：在此应该特别指出的是，在最初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极而重要的作用。但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明治维新以后，从西方，主要又是从德国学习了政治法律思想及其相应制度。上个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来，而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。因此，从内容上讲，当时中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。）中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中国法律制度的发生、发展，实际就是通过这一继受而一锤定音的。
　　  （一）当代中国法律对德国法律的继受
　　当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：
　　1.翻译德国法律
　　本世纪开始，在清政府准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》〔2〕（P.282）〔  3〕（P.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德国、英国留学，对后来中国法律改制的实现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906年前往英国留学期间，还将《德国民法典》译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移默化的影响，  至少是一种积极的准备。  （注：王宠惠（1881—1958），字亮筹，民国资深的法政官员。早年曾先后留学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任中国海牙国际法院法官，先后担任过南京临时政府的外交总长、北京政府的大理院院长、司法总长和修订法律总裁、南京国民政府第一任外交部长和司法部长。曾主持制定国民政府的刑法典，并参与制定国民政府组织法案。对本世纪20、30年代的中国法制改革的推行与实现起到过十分重要的作用。）
　　2.民法典编纂采取德国模式
　　法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。
　　3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》
　　法律改制后的中国民法典不仅在形式上追随了《德国民法典》，而且还在内容上广泛采用了《德国民法典》的内容，特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定，包括概念、形式及内容，其实就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移译。只要将现今我国台湾的民法典前三编，即人、债、物编和《德国民法典》的前三编相比较，立即就会明确两者之间的密切关系。中国现今民法中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。至于债权编，虽然体例安排上有些变化，但无论从整体上还是具体内容上看，德国民法的影响都是显而易见的。而物权法方面，现今中国民法，无论是在我国台湾，还是在大陆，都深受德国民法的影响。对于当代中国法律改制后的民法与德国民法的关联，30、40年代中国的一位著名比较法学家，原东吴大学法学院院长吴经熊说过：“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍，  再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒是有95％是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”〔4〕。吴氏的此种说法虽然没有一一附以具体论证，但显然是颇有根据的。当代我国台湾民法学家梅仲协也曾说过，“现行民法采用德国立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”。比较而言，梅氏的说法可能更为具体一些。但总而言之，当代中国民法，主要是总则、物法和债法中的许多制度、规则、术语均来自于西方法律，而其中绝大部分又直接来自于德国民法。（注：梅仲协：《民法要义》，初版序言。又见：[台]《法学论集》（

中华学术与现代文化丛书），第294页及以下。对此，  作者没有去一一考证，因为无论是在法律的术语、规范、原则以及整体制度方面，都已经明确无疑地表明了这种承继关系。至于是否为照搬和改头换面，已非重要。）
　　事实上，还在民法典编纂的准备时期，清政府中就有了“以德为镜”的主张。1906年（光绪三十二年）为筹备立宪而出国考察的清政府官员戴鸿慈就从德国向清政府奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（P.10）。毫无疑问，  这种认识与分析在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。
　　  （二）当代中国法律制度的格局
　　如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、台湾、香港和澳门四个区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。
　　首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国大陆法律制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原国民党政府法律，但这只是从政治制度和意识形态的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国大陆法律制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国大陆法律制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。
　　其次，我国台湾法律制度。1949年国民党政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与台湾和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉地接受着英美法制的影响，在有关商业贸易领域更是如此，但这并不意味着台湾法制模式已经或正在向英美法制模式发生着转化。
　　再次，香港的法律制度。在中国范围内，香港法律制度由于英国百余年的殖民统治而自然形成其独有特征——属于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中国大陆发生接触。但是，70年代末以来，香港的法律却随着香港和内地各种关系的日益增加而越来越多地与大陆法律发生接触。其原因主要有二：第一，中国改革开放首先是在东南沿海，特别是在和香港毗邻的广东地区展开，从而使香港的法律随着商业贸易不断进入大陆。其次，1949年后直至中国实行改革开放，中国大陆法制长期中断，造成当代中国大陆法制的严重滞后乃至甚多空白，这也使香港法律“乘虚而入”成为必然。再者，中国大陆改革开放以来大批人员赴英美留学，客观上极大地促进了英美法制在大陆的逐步渗透和影响。（注：事实上，美国官方在这方面具有文化战略意图的积极主动也是一个不能忽略的原因。）但是无论如何，从整体上看英美法制只是香港特别行政区的法制模式，在中国并不具有普遍性。
　　最后，澳门的法律制度。和香港一样，澳门的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度为基础建立的，长期以来实际上完全是葡萄牙法律在澳门的延伸。只是在1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门葡萄牙政府才逐步开始了所谓的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳门法制因其承葡萄牙法律之制而属大陆法系法制。而且，由于本世纪中葡萄牙先后对其刑法和民法进行了新的修订，吸收了本世纪以来大陆法系的最新发展成果，故葡萄牙法制更能代表大陆法系法律发展的状况。就此而言，澳门法律与大陆法律有基本的共同之处，故未来澳门法律对大陆法制来讲更容易理解和把握，大陆更应该予以借鉴。
　　综上所述，当代中国法制整体上，包括大陆、台湾和澳门都是大陆法系法制，即以法典或制定法为基本法源，唯有香港法制属英美法系。当代中国法制的这种基本格局，与清末民初中国学习借鉴德国及其他欧洲大陆国家法律有着直接关系。客观地讲，未来中国法制发展应该明确一个基本原则，即整体上要以大陆法系法制为取向，而没有理由向英美法系法制转化。当然，同时并不排斥以案例法的形式来充实和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色时，也应该逐渐接近大陆法系法制。实际上，在现今世界经济越来越趋于一体化的形势下，大陆和英美两大法系相互吸收或趋同的现象是理所当然和不可避免的。而且，它还将越来越明显。
　　  二、关于民商分立
　　近些年来，我国法学界对如何制定民法典，制定一个什么样的民法典展开了热烈的讨论。其中，首先面临的一个问题就是，未来中国民法典是应采用“民商分立”，抑或“民商合一”的模式？对此，中国法学界至今分歧很大，似乎还没有形成主流意见。如前所述，清末民初中国法律改制开始之时，由于主要是借鉴德国民法，故当时中国的民法典编纂也自然采取了民商分立的模式。但是，30年代末，当国民党政府最后一次拟定民法典草案时，又正式通过决议决定根据中国国情采用民商合一的模式。（注：1929年5月，  时任国民党政府立法院院长的胡汉民和副院长林森提出动议说：“查民商分编，始于法皇拿破仑法典，维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊地位，势不得不另立法典，另设法庭以适应之。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜社会实际之状况，从现代立法之潮流，订为民商统一法典。”胡、林两人的动议被交付中央政治会议讨论并获得通过，从而确定了此次立法的民商合一模式。见林咏荣；《中国固有法律与西洋现代法律之比较》，中华文化丛书，中华文物供应社1982年8月，第173页。但是，必须指出，这里主张民商合一的根据现今已经不能成立。）所以，现今中国法学界大多数人，无论是在大陆或台湾，都据此认为当代中国民法典编纂一开始即为民商合一模式，并进而主张现在的民法典编纂也应因循旧制。但细心考察整个台湾私法的结构，可知事实并非完全如此，所谓的民商合一实际上只是一种法律编纂的指导思想，而事实上民商既没有，也不可能完全合一。对此，我国有学者已经指明〔6〕（P.42  ）。当然

，这首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界问题。更应注意的是，当时提出民商合一主张所依据的社会条件，如今已经不复存在甚至恰恰相反。
　　事实上，现今所谓商法主要是在中世纪时期作为商人的等级法律（Standesrecht）发展起来的，故其发展与当时的商人行会及其诉讼管辖权和政治地位紧密相关。从这种意义上讲，它当时乃表现为一种特定等级阶层的法律制度。正是因为这种历史根源，大陆法系中的商法从一开始就与一般的民法区别开来。直到19世纪，商法依然被理解为商事的，从而为商人所用的法律。早期最为著名的德国商法学家托尔（Th＠①l）给商法作了如此的定义：“商法体现为属于商事的法律制度”。而“商事则是一种经营，但不是生产性的经营。商事沟通着生产者和消费者而无需生产，其目的是将产品从前者流通到后者。这种沟通是通过销售，即买卖和交换行为以及其它的购置合同和转让合同。人们还把这种商事称为‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行为等概念，均属于这种真正的商事”〔7〕（P1～5）。这里所谓“真正的商事”是指仅仅关系到商人的行为或活动，而与工业和制造业等生产者相关的则不在此列，后者被有些学者称为“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法兰克福提出的一部《德国商法典草案提案》中，工业活动被称作为“非真正”商事。）
　　不过，19世纪以后，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律，但却开始否定其作为等级法律的思想，这与启蒙思想运动和法国大革命中产生的一些基本原则的影响有直接关系。在此情况下，人们便不是从主体上，即不是把商人的经营职业活动看作商法的基础，而是从客体上去认定商法，即将商法定义为一种实际的、客观的特别法，它主要用来规范特定范围的活动，即“商行为”（actes  de  commerce），  于是便产生了商法的客体和主体标准之争〔8〕（P.532）。与此相应，立法中也就发生了法典编纂的不同模式。  《法国商法典》追随了客体标准；  而1897年《德国商法典》则追随了主体标准。由此引发了一场关于商法和民法关系的热烈讨论。
　　在这场讨论中，主要涉及的是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融于民法之中。持否定主张的主要代表人物是荷兰民商法学家莫伦格拉夫（  MolengrAAff  ）（注：莫兰格拉夫（  Willem,  Leonard  Pieter  Arnold  MolengrAAff,1958～1931）为19和20世纪荷兰著名民商法学家，他在商法的发展与改革中发挥了极有影响的作用。）和意大利商法学家维万德（Vivante）。维万德认为，  民商分立违背了社会生活的统一本质（Unità  essenziale  della  vita），从而也自然违背了正义。因此，商法必须纳入民法之中。不仅如此，他还认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要问题。在德国，著名学者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）认为，一个现代化的法律构造一种作为特别法的商法更加必要。越少特别规范，越多商事案件根据民法来判决，这个法律就越健全。然而与此相反，戈尔德施密特  （Goldschmidt）及其追随者们却维护商法“自治”的原则，  认为一个特别的商法是必要的。
　　从法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其产生发展的历史背景和条件，即都有其一定的合理性。19、20世纪法典编纂的运动中，《瑞士债法典》、《荷兰民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德国则同法国一样，采取了民商分立的方式。那么，中国的民法典编纂究竟应该采用哪种模式呢？
　　其实，只要我们不能完全否认民法与商法的区分，就当然还应采用“民商分立”的方式。因为这种两元的私法体系显然更为明确、更为合理一些。问题是如何把握“合”与“分”的标准？应该说，民法和商法应该有所区分，但又不应该予以绝对化，至少要在明确它们共同的私法属性基础上来认识其不同。具体说，在以民商分立为原则制定民法典时，不应绝对地排斥有关商事行为或活动的规范。至于商事规范在多大程度上应在民法典中规定，或商事活动或行为在多大程度上可以适用民事规范，则应以私法关系的一般原则为尺度，即私法的一般原则无论是对民法或商法，都应予适用。对此，美国比较法学者也阐述过同样的看法：“民法和商法的划分不是绝对或确定的。首先，为了明确一项交易行为是由民法或商法来调整，所有的制度都会发现‘商业’或‘商业行为’这些概念难以确定。其次，商法典缺少那种一般原则和内在的一致。于是，民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅助性法律的漏罅”〔9〕（P.72）。
　　总的说来，民商分立的合理性可具体从以下几个方面阐明：
　　第一，民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。如前所述，民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。尽管现在越来越多的学者不再从主体角度，而是从客体角度，即把商法视为特别法或特别规范来加以认识，但两者主体的确不同是不能忽略的。具体说，商法所调整的对象显然与民法不同。前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。商法和民法在主体和客体方面的这些不同，决定了两者的合一不可能完全实现。
　　第二，商法没有国界，而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的，但一般来讲，商法是超乎于国家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活动又没有国界限制，并且必然还要越来越走向世界。所以，商法从其一产生就具有普遍化或世界化的可能，而民法则不然，后者在很大程度上受自身文化传统和国度的限制。至少，一个“公民”的法律地位永远都是与国家联系在一起的，而一个“商民”（商人）的法律地位则取决于他所处的具体交易地点和场合。正因如此，“商法首先不断地开辟使国内法和国际法趋向统一的道路。交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样”。罗马法之所以能够超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力”〔  1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上体现着商事规范的万民法（ius  gentium），而这个特点本身决定了罗马法系的法制无需再建立另一个特别的商法。其实，当代欧洲私法统一的趋向与可能性，首先是以商法为主要内容并以其为基础。所以，德国法学家拉德布鲁赫早就预言：“未来欧洲统一的票据法也会冲破一切障碍，产生于‘欧洲合众国’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看来，这真是一种远见卓识

。  由此来说，民商法的发展在某些方面不可能完全步调一致，故其合一将会造成整体法律发展的不平衡，以至影响法律的操作与实施的效果。
　　第三，商法的调整范围复杂多样，不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同，与此相反，不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。例如：《法国商法典》和1861  年《德国普通商法典》（ADHGB）所包括的内容就大不一样；另一方面，商法通常包括公司、票据、保险、破产、海商等特别的商事领域，各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样，而民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。在此情况下，若要进行民商合一，必然会使各种各样的商事规范归入民法典，从而使之变得臃肿繁杂，结构体系难以清晰明确。事实上，民商合一也是很难做到的，特别是在现代社会商事活动日益频繁复杂的背景下更是如此。
　　第四，如前所述，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。总的说来“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命”〔1〕（P.75）。与此相反，  民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。所以，民法的相对稳定性和内在一致性与商法的变化性和流动性显然就形成冲突。进一步说，民商的合一会破坏法律制度内部的和谐性与稳定性。
　　第五，从现今中国法律制度的整体结构看，民商分立的格局已经确立。首先，清末民初法律改制后所选择的法律体系模式无论是在大陆或台湾，都没有改变，而且还有所发展。不仅如此，澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。不久前，在经过了长期的法律本地化工作后，澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》（随之又颁布了《澳门民事诉讼法典》），从而将民商分立的私法体系最后确定下来。（注：1999年8月3日澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》。该两部法典将和1995年和1996年先后公布的《澳门刑法典》和《澳门刑诉法典》一样，在1999年12月20日之后继续在澳门施行。至此，澳门完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）这对中国大陆民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的，客观上也必然会产生一定影响。鉴于上述阐明的客观情况，如果我们的民法典编纂还要坚持民商合一的体制，那无疑有过于主观和舍近求远之嫌。何况还没有什么令人信服的理由。
　　总之，无论是基于客观现实还是法律体系来考虑，我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。
　　  三、关于抽象原则
　　在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中，是否接受德国的物权抽象原则，是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为，采用抽象物权行为理论与否，将直接影响到物权制度的设置和体系，甚至整个民法典的构造。不过，对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为，我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事实究竟如何呢？可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况，（注：对抽象原则持肯定说的论者多以《城市房地产管理法》第60条；《土地管理法》第10条；《城市和房屋管理条例》第6  条为例证明我国法律实践中已经实行着这种原则。许多论者认为我国实行的土地房屋买卖必须登记方能生效的制度即表明我国实际上也是实行抽象物权制度。但是这种看法是不能成立的。因为：第一，它将物权抽象原则和物权公示原则混淆，而这是两种完全不同层次的原则；第二，它一方面要说明处分行为不以原因行为为必要，可以独立成立并发生效力，但另一方面又强调它必须要经登记方能生效，这本身是自相矛盾的。凡主张我国应采纳抽象物权行为理论的人多持此论，可参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第91页；又参见赵勇山文：《论物权行为》。其实，对此种看法的错误，有学者已经明确指出。参见王利明文：《物权行为若干问题探讨）。）但这并不等于我们对抽象物权行为理论有了明确的认识。它只不过是我们在解决某些实际问题时采用的一些具体办法，完全没有系统明确的理论作为指导思想，是不自觉的，所以当然不可以用来反证抽象物权行为理论在我国民法制度中的存在。鉴于抽象物权行为理论是典型的德国民法制度和理论，因此，首先认识和研究德国民法的抽象原则就是我们讨论这个问题的前提。（注：应该强调的是，在我们尝试了解德国抽象原则理论时，必须将德国民法一般意义上的物权行为（dingliches  Gesch＠②ft）和处分行为（Verfügungsgeschaeft）区分开来。有的学者认为汉语的“处分行为”一语即为德文“Verfügungsgesch＠②ft”的直译，这恐怕是可以质疑的说法。当然，从现今我国学者讨论的问题看，通常所言物权行为的确多指德文中的处分行为，但这充其量也只能说是严格意义上的物权行为，不能完全和物权行为本身等同。如果将物权行为和处分行为等同起来，那么现今有些论者主张的，可以不采用抽象物权行为，但应考虑应采用物权行为理论的探讨就成为无稽之谈了（参见田士永、王萍；《物权行为理论研讨会综述》、《中国法学》1998年第4期，第126页），其实，德国学者已经指出了处分行为和物权行为的不同，参见鲍尔·施蒂尔纳：《物法》。1997年第17版，C·H·Beck出版社，第53页。另一方面，也必然会导致这样一种看法，即“作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意和债权法的法律行为即合同。如果不承认物权行为理论，即不承认物权合意，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了”（参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第81、84页）。然而，这种认识是很成问题的，不过它已不属于本文要阐明的内容。）
　　  （一）抽象原则的基本理论
　　抽象物权行为理论，即物上处分行为的法律效力不取决于债权法律原因的理论。按此理论，物之所有权的转移被分为两个阶段完成，具体说，是通过债权基础行为和物权处分行为来实现，而这两个行为是相互独立的。前者为原因或义务行为，后者为抽象或履行行为，但后者不以前者为必要，故后者又被称为无因行为，所谓抽象物权行为和物权行为的无因性，即由此而来。最典型的是在买卖关系中，即使买卖合同无效，买卖物的转移同样有效，买受人仍然通过这种转移而成为所有权人。这种原因行为（负担行为或义务行为）和抽象行为（履行行为或处分行为）彼此分离的法律设置即所谓“分离原则”（Trennungsprinzip），它体现了德国民法中物权抽象原则（Abstraktionsprinzip  ）的核心思想和德国民法理论和教条的突出特点之一，同时也构成着抽象原则，即抽象

物权行为理论的基础。（注：抽象原则虽然渊源久长，但最终形成较完整较成熟理论的，当归功于萨维尼。即使是在《学说汇纂现代实用》当中，也还没有这个理论。温特沙伊德和科普（Windscheid/Kipp  ）在其《学说汇纂教科书》中清楚阐述的有关基本思想，不仅影响了学说汇纂法学，而且还被《德国民法典》编纂委员会所接受。）根据这种原则或理论，原因行为有效与否，甚至存在与否，都不会影响物上抽象行为即履行行为或处分行为的法律效力。
　　抽象物权行为理论是德国民法的一个特征，尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在激烈的讨论，但它作为现行德国民法的一个重要的、有代表性的法律制度却是不可否认的。当初《德国民法典》的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，甚至认为这是萨维尼对德国民法理论的最重要贡献之一。他们认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否成立的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。在债权行为同时就是处分行为的情况下，对于法律交往的安全是有威胁的。具体说，按照抽象原则理论，从第一个物之取得人那里取得物的第二取得人，就如同第一取得人的债权人一样，当第一个取得人要将取得之物质押给他时，他无需关心该取得人是否基于有效的合同取得了质押之物的所有权，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为。只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足够了。买卖合同的欠缺，或物之转让人与物之取得人之间的欠缺取得交易物基础的法律行为，并不能构成对抗第二取得人的依据。总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交易人行为的无效对其让与行为不发生作用。于是乎，这种抽象的物权行为（das  abstrakte  dingliche  Rechtsgesch＠②ft）就保证了法律交易的安全，提高了法律交易的效率。事实上，这是抽象物权行为理论最主要的思想和意义所在。（注：前引拉伦茨：《民法总论》，1997年第8版，C·H·Beck  ，第459～460页。另外，为了使抽象原则的功能得到实现并不会给法律交易带来弊端，《德国民法典》本身还作出一些相关规定。如《德国民法典》第812～822条有关不当得利的规定虽然表面上是为了弥补债权人因不当得利而受损失的救济方法，但却与抽象原则有相当的关联。按照第812条规定：“无法律上的原因，  通过受领他人给付或基于他人负担以其他方式取得利益者，有向该他人返还受领利益的义务。”也就是说，在没有法律原因情况下，物之所有权人可以据此规定请求相对关系人履行给付返还的义务。但是，此规定只是提供了债法上的手段，仅仅使债权人能够请求相对债务人返还给付（Leistungskondition）（第815  、816条），而却仍然不得对抗第三人。也就是说，  如果债务人已经把受领之物转移给第三人，那么原所有人最多只能向其直接受领人请求损害赔偿，而这种损害赔偿请求权的行使在诸多情况下还受法律的限制，如《德国民法典》第817、823条的限制。）
　　  （二）关于抽象原则的弊端
　　在此应该指出的是，《德国民法典》第932～936条有关善意取得的规定在主观和客观上均一定程度地保证和实现了法律交易的安全和效率，实际上与抽象原则起着异曲同工的作用。因为根据第932条规定，  第二（后位）取得人能够实现善意取得的条件，已经使第一个（前位）取得人的债权人（即所有人）在强制执行和破产的场合对其完全无能为力。所以，从这点上看，抽象原则和善意取得两种制度可能有机能上的重复。  除此之外，  第932  条的规定在某种程度上又与《德国民法典》第812、815、816诸条的立法意图不无相悖，  甚至与其客观效果不无抵消。于是，德国民法中关于抽象原则立法的初衷，即力求获得物权交易的安全和效率，实践中又完全可能因其有关的制度设置而具有难以解决的悖论，甚至潜伏下操作重复、缓滞法律交易的弊端。此外，抽象原则显然也带来了不可避免的法律交易困难，尤其还会导致买卖关系中出卖人利益受到损害的危险。由于这些原因，《德国民法典》生效之后，对抽象原则的论争就开始了，特别是对于动产转移亦适用这一原则以及由此引发的一系列有关问题，更是争论不休。如当时的基尔克（Gierke）、金德尔（Kindel）及斯托罗尔（Strohal）等都提出过严厉的批评。  30年代以前，这些批评曾一度沉默，但30年代后批评之声又重新泛起，而且仍是出于一些著名的德国法学家，如凯默雷尔（Caemmerer）、黑克（Heck  ）、克劳斯（Krause），朗格（Lange）及艾西勒（Eichler）〔14〕（P.57）。
　　不过，在德国法学家们的论战中，较为中肯客观而又使人易于接受的应该是当代德国民法学家弗卢梅（Flume）所代表的一种看法，  他认为抽象原则既不是先验的“正确”，也不是“不正确”。我们在对其作评价时，要从实际解决问题出发。抽象原则当然存在一些问题，但如果我们舍弃这个原则，可能会带来更多的问题。所以，两害相权，当然是取其轻了。（注：德国不少赞同抽象行为理论的法学家都认为，和其他一些没有抽象行为法律制度的国家相比，德国民法中的这个制度对于避免因债权关系错误而导致整个法律交易无效是不可忽略的优点。尽管这个制度有些问题，但是取消这个制度所带来的问题可能更多。见弗卢梅：《法律行为论》，1992年第4版，第176页及以下。）
　　反对抽象原则的观点主要可见诸以下几个方面：首先，认为“德国法重复设置了法律行为（或曰：法律交易）（注：在此，所谓“法律行为”（Rechtsgeschaeft）最好应该译作“法律交易”。但这涉及甚广，故此处仅援成例，详拟另文阐述。）要素，从而在债权合同和债权的实现过程中还另外包含一个物权转移合意（合同）”，但这种分离无论“如何都与现实生活要件完全不相适应”。（注：赫尔曼，《合意原则和物权的新形态》（  Hermann,Einigungsprinzip  und  dieNeugestaltung  des  Sachenrechts）AcP  1939，312ff.）其次，  认为“它把对当事人同一个完整的行为分裂成两个行为……与心理上的确认相违背”〔15〕（P.16）。基尔克说得更尖刻：“这是对生活的强暴”〔16〕（P.314、335）。至少在现金交易的情况下是如此，因为在这种情况下，当事人双方的买卖交易在其还没有意识到所有权转让的合意及其实现时就已经完成了〔17〕。第三，认为它是一种“非大众性”的

理论。因为无论是现实生活中，还是普通的民事交往活动中，一般人根本想不到自己的一个简单的买卖行为要分成两个阶段完成，对抽象原则的理论依据，也更难以理解〔18〕（P.28）。还应特别指出的是，近些年来德国法学者本身及诸多大陆法系国家的法学家在法学理论上和法律政策方面对此原则越来越持有疑义，同时德国民事司法实践中有越来越多的案例尝试规避抽象原则并阐明其不必要性，并因此而对其加以限制〔19〕（P.176）。
　　由上可知，即使在抽象原则发源地之德国，对抽象原则也提出了越来越多的质疑这个事实本身已经说明，这个原则是可以讨论的，而具体到我国法律更是如此。全面分析抽象原则理论，并认真考虑其在德国的实践经验，然后再联系我国法学和法律实践的实际，可以得出结论说，抽象原则即使不是德国法学家们多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而须认真权衡的。而对于中国法学界来讲，它或许更是弊大于利，因而在我国大可不必采用抽象原则。对此，具体可从以下几个方面说明：
　　第一，物权行为理论不仅是一种法学家的抽象，而且还是一种法学家思维的拟制，现实中并不必然存在债权合意与物权合意的区分。退而言之，即使是真有这种物权合意，原则上或一般情况下也必然是以业已存在的债权合意为基础或表现为债权合意的延续，否则就无法解释形成债权合意的原因和动机，就无法解释同一法律交易的一致性。这就是说，债权合意和物权合意事实上并不是分离和相互独立的。于是，物权行为的独立性也就大可质疑。
　　第二，对于中国而言，抽象原则或物权行为理论尤其难以把握。因为无论是我国法学理论或法律实践，都缺乏这种理论的法学传统或法学思想方法基础。萨维尼的抽象物权理论是他以罗马市民法上要式交易（mancipatio）的要件来分析万民法中交付（traditio）的实现，并在注释法学派和评论法学派有关交付分析的基础上作出的概括。此外，德国还有学说汇纂派所带来的概念法学的基础。因此，对于德国法学来说，抽象物权行为理论多少有一个探讨、思考的历史过程。而对中国而言，则完全没有这种法学史的背景和基础。况且，鉴于现今中国司法实践操作人员的构成或成份，让他们去接受这种完全抽象化的理论显然是勉强的。
　　第三，除了上述原因不谈，实际此处最为关键的问题是，抽象原则所要解决的问题或要达到的目的是否可以通过其它途径解决或达到。如果后一个问题可以得到肯定的答案，那么抽象原则无疑可以不予采纳。其实，如同前面所说的，抽象原则所要达到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。尽管现在有不少人强调抽象原则和善意取得制度在立法目的、调整范围和具体操作方面均有不同，但事实上，抽象原则和善意取得制度的功能和效果大部分还是可以互相涵盖的，至于不能涵盖的一小部分，完全可以辅助的制度加以弥补，例如在涉及不动产时以处分标的的登记为必要条件或要素〔11〕（P.68）。其实，当我们全面考察了德国和我国法学界对此原则的各种意见及其法律实践的利弊之后，便更有可能考虑以较完备的善意取得制度及相关制度代替抽象原则，从而有意识地避免这种离现实太远的抽象理论所带来的实践弊端。
　　第四，物权行为理论本身其实很大程度上是有悖传统法律理性的，它在强调维护交易安全和效率时，实际已将法律的最高价值——公平正义置于次要的地位。它集中体现在萨维尼关于物权行为无因性的核心思想之中：“即使是出于一项错误的交付也是有效的”。从法律理性的角度出发，这种将法权的第一价值“公平正义”服从于法权的次位价值“法律安全”的作法是不可取的。从世界法律史的经验来看，过分强调制定法或具体法律设置及其所规范的法律关系安全，而忽略制定法本来应有的永恒价值理念，某些时候会导致整个法律秩序的危险。总之，在任何情况下我们都应明确不同法权价值的相互关系，并在此基础上把握其在法律秩序中的相应地位。
　　最后还应该指出，现今我国台湾的法律虽然原则上接受了德国抽象物权理论，但最初这种接受很难说是自觉的。清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。台湾法学对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始。而现在却有愈来愈多的台湾学者象德国学者本身那样对此理论持保留或修正态度——物权行为无因性的相对化理论，包括行为一体说、条件关联说和共同瑕疵说〔20〕（P.286）。总之，  就现今中国大陆民法学界对德国抽象原则的深入讨论而言，它实际表明了当代中国法学的确已经发展到了一定的水平，而本世纪初中国民法对德国民法的接受，在某种程度上可以说是连带地“概括接受”，对许多法理问题，其中包括抽象物权制度，远远没有象现在这样得以探讨和研究。
　　目前，中国正处于民法典编纂的准备阶段。显然，中国民法对德国民法的借鉴当不限于上述问题。除此之外，法律行为、用益权制度及其构造与形式、担保用益、物上负担、所谓公平或衡平归责原则等等问题，都需要进一步讨论并予以明确。
　　收稿日期：2000－6－30
【参考文献】
　　〔1〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健、朱林译.  北京：中国大百科出版社，1996.
　　〔2〕李贵连.沈家本年谱长编[Z].1995.
　　〔3〕郭成伟、田  涛.罗马法东渐与中国近代民法形成[A]；  杨振山主编.罗马法、中国法与民法法典化[Z].北京：中国政法大学出版社，1995.
　　〔4〕吴经熊.新民法与民族主义[J].法律哲学研究.
　　〔5〕清末筹备会立宪史料·叙例[Z].
　　〔6〕郭  锋.民商分立与民商合一的理论评析[J].中国法学，1996，（5）.
　　〔7〕提  尔.商法（Heinrich  Th＠①l，Das  Handelsrecht）[Z].1879，（6）.
　　〔8〕科  英.欧洲私法—1800～1914（第2卷）“19世纪”[Z].  贝克出版社.
　　〔9〕比较法律传统[Z].北京：中国政法大学出版社，1993.
　　〔10〕梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究，1989  ，（6）.
　　〔11〕王利明.物权行为若干问题探讨[J].中国法学，1997，（3）.
　　〔12〕孙宪忠.物权行为探源及其意义[Z].法学研究，1996，（3）.
　　〔13〕赵勇山.论物权行为[J].现代法学，1998，（4）.
　　〔14〕欧洲私法杂志.C.H.贝克出版社，1993，（1）.
　　〔15〕拉伦茨.债法教科书（第2卷）[Z].1986.
　　〔16〕基尔克.民法典草案和德意志法[Z].1890.
　　〔17〕拉伦茨.民法总论[M].C.H.贝克出版社，1997.
　　〔18〕朗  格.土地法与动产法中处分行为的无因性[J]. &nbs

p;民法实务档案.1941，28.
　　〔19〕弗卢梅.法律行为论[M].1992.
　　〔20〕王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）[M].国立台湾大学法学丛书，1979.
　　字库未存字注释
　　＠①原字为o上加两点
　　＠②原字为a上加两点

【现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考】相关文章：

中国民法典编纂中的几个问题08-05

论俄罗斯联邦民法典（Ⅰ）总则的特点与我国未来民法典的借鉴08-05