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《中华人民共和国信托法》中的创造性规定及其评析(续)
【内容提要】《中国信托法》中的重要的创造性规定除笔者已在发表于《法律科学》上的同题论文 中提到的那些外还包括：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原 则，禁止设立索债信托，规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受 托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人，规定单独委托人即单独受益人的人格丧 失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或者清算财产，规定作为共同 受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托……《中华人民共和国信托法》(简称《中国信托法》)已于2001年10月1日起施行；这标志 着信托制度这一新的法律制度在我国已确立。信托是一种财产管理方式；其基本构造是 ：由委托人通过提供信托财产设立或者因法院推定成立，由受托人执行即管理信托财产 与处理信托事务，由受益人获得信托利益即在信托执行过程中产生的收益；其中委托人 与受益人可以是同一人。《中国信托法》中的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托法 ；但该法中确有一些重要规定却为我国立法者自行设计，这些规定为该法所独有，且它 们因具有创造性质、在世界信托立法史上明显地属于标新立异从而显得格外引人注目； 对这些规定进行正确审视与评析，无疑有助于加深对该法的理论认识。鉴于此，笔者曾 写作《＜中华人民共和国信托法＞中的创造规定及其评析》一文，在其中以《美国信托法 重述》与《日本信托法》为参照物而指出《中国信托法》中的创造性规定包括将信托合 同规定为诺成合同、确认信托财产所有权由委托人享有、将登记确定为信托的生效要件 、将委托人的三项重要权利规定为其以自己的行为干预信托的权利、为委托人增设因其 重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利、为受托人增设对信托的保密义务、将 受益人不确定的信托规定为无效信托与将信托监察人制度限定适用于公益信托并规定公 益信托应当设置信托监察人，并对这些规定进行了适当的评析。上文已在《法律科学》 2002年第2期上发表，并被《人大复印报刊资料·民商法学》2002年第6期转载。然而， 为上文所指出与评析的只是存在于《中国信托法》中的创造性规定的一部分，还有另一 部分创造性规定因受篇幅所限而没有被列入其中；为了使我国法学界能够对该法的创新 性质形成全面的认识，的确有必要在上文的基础上继续指出这后面一部分创造性规定并 对它们进行适当评析。故笔者仍在以《美国信托法重述》与《日本信托法》为参照物的 基础上并仍以与写作上文相同的方法写作本文，以作为上文的续篇；由于在上文中对已 作论述的那一部分存在于《中国信托法》中的创造性规定已经从第一项排列至第八项， 为了在顺序上与上文实现协调，故本文对在上文中未作论述的那一部分存在于该法中的 创造性规定的列举以“第九项”为顺序符号开始并由此往下面排列。
创造性规定之九：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则
信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式 采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体 现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式 为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效； 但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合 同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、 口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类 型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款 还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册 ，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取 作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所 持态度与《美国信托法重述》实际相同。
《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该 法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同 、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。
将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个 传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者 外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“ 当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共 和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中 国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出 于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可 由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式 。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式 的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形 式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够 查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点， 正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安 全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然 ，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同 存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能 够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论 ，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。
创造性规定之十：禁止设立索债信托
索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托 。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给 付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债 权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以 要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美 国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索 债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。
《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债 为目的设立的信托无效。
《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律 的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或 侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目
的为欺诈债权人的信 托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律 文件第60—65条将这八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时 所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其 条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要 符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托 ，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作 为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为 主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这 一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法 律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损 害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受 益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法 第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中 国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相 同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上 也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条 款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者 注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既 不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅 限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设 立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信 托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以 索债为内容的委托代理并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托代理， 一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为代理人代替债权人向债务人行使 债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以代理债权人索债为经营范围的讨债公司；既 然如此，便理应允许设立索债信托。
创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托 人的情形下原则上由受益人另行选任受托人
在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某 人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受 托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这 种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法 律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受 托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人 中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；( 2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设 立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日 本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定： “受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系 人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同 一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。
《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人 的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托 人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的 人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力 人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定 的，从其规定”。
依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》 原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任 或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任 受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入 和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人 实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由 于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选 任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从 而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指 定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就 法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生 的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持 久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅 在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且 信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托 人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的 意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法 院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的 人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定， 在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由 法院另行选任受托人的规定。
创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托 财产在性质上成为该人的遗产或清算财产
自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人 自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受 益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人 的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信 托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明 确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的 信托财产在性质上仍然属于信托财产。
《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产 在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止 ，信托财产作为其遗产或者清算财产”。
依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托 人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部 外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这 种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确 认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不 规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该 人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡 的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的 精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信 托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承 人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法 重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信 托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益 人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利 归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由 其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定： 信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立 信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目 的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受 益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》 第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财 产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单 独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日 本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独 委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与 《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即 单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财 产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从 而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法 律规则的表述方面，而这并无实质意义。
创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益 权在性质上变成为该人的遗产或清算财产
有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对 于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并 未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信 托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为： 如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除 委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有， 直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于 与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法 》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般 规则在该法中亦并不存在。
《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在 性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托 存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。
《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变 成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用 于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不 仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦 死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有 ；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托 受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有 这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存 在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有 ，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关 于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见 《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。
创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在 有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题
不当行为撤销权是指撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为的权利。《美国信 托法重述》与《日本信托法》均既未以明文规定方式授予委托人、也未以任何其他方式 确认其享有这一权利。
《中国信托法》以明文规定方式授予委托人不当行为撤销权；不仅如此，该法还实际 确立起善意取得规则来解决在有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题。此点由该法 的下述规定体现：第22条第1款前段规定：当发生“受托人违反信托目的处分信托财产 ”这一处分行为时，“委托人有权申请人民法院撤销该处分行为”。考虑到委托人对这 一权利的行使应当受到时间限制，该条还针对它规定了除斥期间：其第2款规定：“前 款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消 灭”。为了使得由受托人之不当行为被撤销所引起的对信托财产的返还显得公平合理， 该条第1款后段规定：在这一撤销发生情形下，“该信托财产的受让人明知是违反信托 目的而接受该财产的，应当
予以返还或者赔偿”。依此规定的精神，如果受让人是在不 知道受托人对信托财产的处分属于违反信托目的之处分的情形下、即在所谓善意情形下 接受这一处分并由此取得了信托财产，则在这一行为被撤销时其无须返还该财产。涉及 这一财产返还的善意取得规则由此实际确立。
不当行为撤销权对于确保信托的正常运作意义重大：在受托人违反信托目的处分信托 财产发生情形下，正是这一权利使信托有关当事人通过否认这一处分行为的效力并追回 信托财产在法律上成为可能；而在此情形下只有追回信托财产并使该项财产由受托人继 续占有和管理，对信托的有效运作才有可能继续进行。《美国信托法重述》仅实际确认 受益人享有一种类似于不当行为撤销权的权利：其第199条第2项规定：在受托人违反信 托发生情形下，受益人享有请求法院予以禁止的权利。该条将这一权利称为“受益人的 衡平法请求权”。“违反信托目的处分信托财产”显然属于“受托人违反信托”的范围 ，而前述权利的行使结果具体到此项处分信托财产行为则只能是通过法院确认该项行为 无效来追回信托财产。《日本信托法》则仅以明文规定方式授予受益人不当行为撤销权 ：其第31条前段规定：“受托人违反信托本意处分信托财产时，受益人可以对相对人或 者转得人撤销其处分”。这两部外国法律文件的前述授权性规定，仅使受益人否认受托 人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回信托财产在法律上成为可能。《中国信 托法》却是在以其第49条授予受益人不当行为撤销权的同时还以其第22条授予委托人这 一权利；如此规定既使受益人否认委托人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回 信托财产在法律上成为可能，又使委托人为这一效力否认与财产追回在法律上成为可能 ；这便致使该法为信托正常运作所能提供的保障在程度上较前述两部外国法律文件要显 得高一些。此外，信托目的则恰恰是委托人在设立信托时所具有的目的，这也决定了法 律应当授予委托人不当行为撤销权。可见该法关于授予委托人不当行为撤销权的规定的 确属于一项合理的立法安排；至于该法实际确立起善意取得规则来解决在有关不当行为 被撤销后的信托财产返回问题，这却是从维护交易安全与善意受让人利益的角度来考虑 ，从而也具有一定的合理性。
创造性规定之十五：规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产
在信托存续期间，受托人极有可能利用信托财产为自己谋取利益。受托人因利用信托 财产为自己取得的利益在性质上仍具有信托利益的性质。《美国信托法重述》第205条 将“任何违反信托而取得利益”的情形均视为违反信托，并规定由此取得利益的受托人 应当承担违反信托的责任。《日本信托法》第9条规定：“受托人，除为共同受益人之 一情形外，不问其以何人名义，均不得享受信托利益”。但对于受托人因利用信托财产 为自己取得的利益作如何归属，这两部外国法律文件均未作出规定。由于信托的本质决 定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所具有的特定目的且此 点已为这两部外国法律文件所肯定，而受托人因利用信托财产为自己取得的利益仍属于 信托利益；故既然它们均并未对该项利益的归属另作规定，这表明在它们看来该项利益 仍然应当归属于受益人或者被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的。
《中国信托法》规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产：该法第2 6条第1款规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利 益”。第2款规定：“受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利 益归入信托财产”。
委托人设立信托的目的，在于要使全部信托利益均归属于受益人或者被运用于特定目 的。以这一目的为内容的委托人的意志显然应当得到法律的尊重。考虑到受托人利用信 托财产为自己取得的利益毕竟仍属于信托利益，故可以认为《美国信托法重述》与《日 本信托法》对该项利益的归属未另作规定正是出于对委托人意志的尊重，而《中国信托 法》规定将该项利益归入信托财产则意味着对委托人意志的忽视。和《美国信托法重述 》与《日本信托法》一样，《中国信托法》也是以确保委托人设立信托的目的在合法基 础上实现为其最基本的立法指导思想，且存在于该法中的涉及到信托运作的各项制度与 规则均系围绕着如何确保这一目的实现而设计；但该法关于将受托人利用信托财产为自 己取得的利益归入信托财产的规定，因其实施结果将使得具有信托利益性质的该项利益 既不能归属于受益人也不能被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的，从而明显 地与前述立法指导思想相悖。可见该法的这一规定值得批评。
创造性规定之十六：规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人 选任的规定则由其他信托当事人选任新受托人
在信托存续期间，一旦出现了能够导致受托人身份丧失的法定事由，则受托人职责终 止。原受托人一旦职责终止，则应当选任新受托人并由该人来执行信托。《美国信托法 重述》实际确认在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定 则由法院选任新受托人：其第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受 托人或共同受托人中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由 适当的法院选任；(2)由信托条款授予选任权的人选任”。依此规定的精神，如果信托 条款并未授予任何人选任权，则新受托人便只能够由法院选任。《日本信托法》对于在 受托人职责终止且信托行为未作规定时新受托人产生方式所持态度与《美国信托法重述 》实际相同：其第49第1款规定：“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任 新受任人”。此款中的“利害关系人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害 关系人请求选任新受托人”实属同一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的 受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行 为另有规定情形”。
《中国信托法》规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任 的规定则由其他信托当事人选任新受托人：该法第40条规定：“受托人职责终止，依照 信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无 能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的， 依法由其监护人代行选任”。
《美国信托法重述》规定在受托人职责终止时可以由法院选任新受托人是出于对在美 国一向存在的关于法院介入与干预私法关系的传统的遵循，《日本信托法》作如此规定 则是出于对美国信托法的仿效；由于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》只能 规定在此时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定则由其他信托当事人选任 新受托人。信托系由委托人通过提供信托财产设立；故在受托人职责终止时新受托人的 产生理应符合委托人的意志，而此点只有在新受托人系因委托人选任而产生的情形下才 能实现，如果在其系因法院选任而产生的情形下则难以实现。可见从符合委托人意志角 度看，《中国信托法》的前述规定所具有的合理性在程度上要高于《美国信托法重述》 与《日本信托法》中的相应规定；除此之外，无论是从符合受益人意志角度看还是从新 受托人产
生程序繁简角度看，前者的前述规定所具有的合理性在程度上同样要高于后两 者中的相应规定(关于这一看法的理由参见本文中的“创造性规定之十一”这一部分的 第三自然段——笔者注)。
创造性规定之十七：规定在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按 一定的先后顺序转归信托行为指定的人或者其他受益人或者委托人及其继承人享有
信托受益权是一种不具备人身性质的财产权。在信托存续期间信托受益权归受益人享 有。就存在共同受益人的信托而言，在其存续期间，有时会出现部分受益人放弃信托受 益权的情形。《美国信托法重述》与《日本信托法》虽然均未明文规定受益人可以放弃 信托受益权，但却亦并未明文规定受益人不可以放弃信托受益权；这表明它们对受益人 放弃信托受益权持实际允许态度(因依美日两国的惯例只要并无法律明文禁止则权利人 对任何一种不具备人身性质的财产权均可以放弃，而信托受益权一般为不具备人身性质 的财产权——笔者注)。只是这两部外国法律文件均并未就在部分受益人放弃信托受益 权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定。
《中国信托法》在明文规定受益人可以放弃信托受益权的基础上进而规定在部分受益 人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按一定的先后顺序转归信托行为指定的人 或者其他受益人或者委托人及其继承人享有：该法第46条第1款规定：“受益人可以放 弃信托受益权”。第3款则在此基础上规定：“部分受益人放弃信托受益权的，被放弃 的信托受益权按下列顺序确定归属：(1)信托文件规定的人；(2)其他受益人；(3)委托 人或者其继承人”。
法律只要允许受益人放弃信托受益权，相应地也就应当就在部分受益人放弃信托受益 权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定；只有这样才能使其关于允许受益人放弃 信托受益权的规定趋于完善。由此点出发可以认为，《中国信托法》关于允许受益人放 弃信托受益权的规定，因其中存在关于在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信 托受益权作如何归属的内容，而致使其在完善程度上要高于《美国信托法重述》与《日 本信托法》中的相应规则(为这两部外国法律文件所持的实际允许受益人放弃信托受益 权的态度实际上是作为一项法律规则存在——笔者注)。但是，这一规定将其他受益人 列举在委托人及其继承人之前并规定在部分受益人放弃信托受益权情形下只要信托行为 对享有者未作指定则由其他受益人先于委托人及其继承人享有被放弃的信托受益权，这 却显得不尽合理。因为信托毕竟系由委托人设立且其受益人均系由委托人在信托行为中 指定，故在部分受益人放弃信托受益权情形下法律对被放弃的信托受益权之归属的安排 显然应当符合委托人的意志；只要信托行为并未规定在部分受益人放弃信托受益权情形 下被放弃的信托受益权由其他受益人享有，这就表明委托人在设立信托时并不具有以“ 部分受益人放弃信托受益权时被放弃的信托受益权由其他受益人享有”为内容的意志； 既然如此，法律实不宜作出如此规定。
创造性规定之十八：确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产 权利归属人行使
在信托存续期间，受托人就其在执行信托过程中支付的必要费用享有补偿权；不仅如 此，只要法律或信托行为有专门规定，受托人还享有报酬权。《美国信托法重述》第24 2、243条规定受托人对这两项权利只能够向信托财产行使，《日本信托法》第36、37条 规定受托人对这两项权利既可以向信托财产也可以向受益人行使；但这两部外国法律文 件均既未明文规定也未实际确认在信托终止时受托人对这两项权利还可以向信托财产权 利归属人行使，即在它们看来，在信托终止时对受托人的这两项权利行使对象仍然适用 前述法律条文的规定。
《中国信托法》确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产权利 归属人行使：该法第37条确认受托人对费用补偿权可以向信托财产行使；第35条在确认 受托人在信托行为有规定情形下享有报酬权的同时却并未规定这一权利的行使对象，但 由于从情理上看受托人向处于其占有之下的信托财产行使报酬权实无须由法律专门规定 ，故有理由认为此条允许受托人向信托财产行使报酬权。这两条法律在信托终止时仍然 适用。但在此基础上该法第57条规定：“信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给 付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归 属人提出请求”。正是此条将信托财产权利归属人也确定为在信托终止时受托人的费用 补偿权与报酬权的行使对象。
法律确认受托人享有费用补偿权与报酬权，目的在于维护受托人的利益；只有当这两 项权利在事实上获得满足，这一目的才算是在事实上得以实现；而法律无论是规定受托 人对这两项权利向信托财产行使、向受益人行使还是向信托财产权利归属人行使，目的 均在于通过规定行使对象为这两项权利的满足创造条件，确立途径与渠道。从此点出发 来衡量，显然有理由认为《中国信托法》关于在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬 权可以向信托财产权利归属人行使的规定在维护受托人利益方面将起到积极作用。由于 依该法第54条的精神信托财产权利归属人既可以是受益人或者其继承人又可以是委托人 或者其继承人，在信托行为另有规定情形下还可以是信托当事人外的其他人；可见该法 的前述权利行使规定实际上大大拓宽了受托人的前述两项权利的行使对象，且这一规定 因这一拓宽致使其在维护受托人利益方面所能起到的积极作用能够得以较大程度地发生 ，其合理性正是由此凸现。
结语
尽管英美信托法已有了长达五百年以上的历史，日本与韩国的信托法也已出台了数十 年，但这些信托法也需要通过修改和补充而进一步发展；尽管在目前有相当多的大陆法 系国家暂时还没有制定信托法，但它们均已意识到有必要制定这一法律；1985年国际私 法会议通过了《关于信托的承认和法律适用的公约》，目前已有包括意大利、荷兰、卢 森堡和法国在内的若干尚未制定信托法的大陆法系国家批准了该公约，这意味着这些国 家已将制定信托法提上了本国立法的议事日程。笔者坚信，由于我国的国际地位，《中 国信托法》中的创造性规定中具有合理性质的部分必将逐步得到各国立法机关的肯定和 重视，并对这些机关修改、补充和制定本国信托法产生积极影响。
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