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论竞争法的政策功能

时间：2023-02-20 08:35:25 商法论文我要投稿

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论竞争法的政策功能

【内容提要】竞争政策是市场竞争规律与国家管理经济职能互相作用的产物，也是国家实现其“公平”与“效率”的一项经济政策；竞争法是实现国家竞争政策的根本手段，它必然以竞争政策的目标作为自己的基本内容；竞争法的实施，实质上就是竞争政策的实现。因此，我国在建立与完善竞争法律制度的过程中，应该认真研讨并界定我国的既定的竞争政策，并通过竞争法使其得到贯彻、落实和实现。
【关键词】竞争政策/公平/效率……
　　探究竞争法的功能，其实质就是要界定竞争法的地位、竞争法的价值，寻求竞争法为何在西方市场经济国家中被奉为“经济宪章”的原因。因此，我国在创制与完善竞争法律制度的过程中，应该重视对这一问题的研究。
　　长期以来，法学界探讨某法律的功能与作用时，往往以该法的立法宗旨或立法目的条款为依据。同时，该法的功能与作用又常常被等同使用。在研讨竞争法的功能时亦如此。例如：有学者将我国《反不正当竞争法》第一条之规定，从语句上拆开并罗列出竞争法具有保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者合法权益等四项作用或功能[1]；有学者根据西方国家反垄断法的立法与实践概括出反垄断法的另四项作用或功能，即：保障企业自由，打击行政性垄断，消灭企业差别待遇，维护竞争秩序和市场的自由、统一、公正[2]，等等。
　　但是，当我们深入研究竞争立法规律与竞争司法实践时就会发现，有些竞争法律或法规并没有立法宗旨或立法目的条款，如美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》等，成文法系国家的竞争法律或法规又常常含有这些条款。如果简单地以立法宗旨或立法目的的条款来表述竞争法的功能，那么就会出现因该法没有规定立法宗旨或立法目的条款而可能不具备功能的情况。另外，法的作用与法的功能也不是同一的概念。就竞争法的作用与竞争法的功能之间的关系而言，由于“法的作用是法的功能的外化和现实化”[3]，因此，尽管两者有相同之处，但是它们所反映的内涵及所体现的意义却有所区别：竞争法的功能是竞争法作用的基础与前提，而竞争法的作用则是竞争法功能在社会实践中实施的体现。因此，竞争法的作用与竞争法的功能这两个概念不能等同使用，竞争法的作用不能替代竞争法的功能。
　　尽管人们可以从不同的角度来论证竞争法的功能，但笔者认为：竞争法的功能蕴藏于竞争法的具体内容并反映于外在的竞争法的作用中，其中，竞争法的最直接、最基本的功能，就是借助竞争法的权威达到贯彻、落实、实现国家竞争政策的目的，即竞争法的政策功能。
　　一、竞争政策是市场经济的必然
　　从经济学的角度讲，市场经济是一种社会资源配置的方式；市场经济依靠价值规律、供求规律和竞争规律综合发挥作用，获得对社会资源的最佳配置。由于“市场经济可以创造最有效的竞争条件，而竞争使市场经济成为迄今为止人类社会发展史上最有效率的经济制度”[4]，所以，实行市场经济体制的国家，其市场运行均依赖于竞争规律的运行。从这一角度讲，竞争是市场经济的生命之源，是市场经济的“灵魂”。
　　在市场经济的状态下，竞争发挥着独特的功能：一是适应之协调功能，即经济主体适应价格信号的变化以调整自己生产经营活动的功能；二是刺激与创新功能，即经济主体在“优胜劣汰”的压力下提高经济效率与推动技术进步的功能；三是分配与监督功能，即通过竞争实现对经济主体的按效率进行初次分配，这种分配客观上也对竞争者形成监督的功能[5]。斯蒂格利茨认为，竞争有两个重要的经济功能，即选择功能和激励功能[6]。这些功能的表述，实际上就是我们通常所说的竞争的积极意义或作用。
　　但是，我们也应该清醒地看到，当竞争发挥诸如使社会资源得到有效配置，提高劳动生产率，满足社会需求等积极作用的同时，也会给社会带来一定的消极影响。这是因为，在不完全竞争（完全竞争模式仅仅是一种理想化模式，实践中并不存在）的市场竞争中，基于竞争者追逐超额经济利润而实施的反竞争行为，必然会引起市场的价格扭曲、产量扭曲、收入扭曲，以及产生不良的外部经济效果[7]。前几项“扭曲”主要影响到社会资源的配置，而不良的外部经济效果则直接影响到社会各利益集团的利益平衡以及社会矛盾的产生与加剧，例如：中小企业因竞争力丧失而破产必然导致失业的增加，失业的增加必然导致国家财政的支出以及影响到国家社会关系的稳定，“假冒伪劣”商品的猖獗，不仅侵害了消费者的权益，还会损害到国家的利益，等等。这时，竞争不仅不能完全达到理想的“效率”目的，还会产生新的社会“不平等”问题。尽管市场经济体制讲求公平，但仍无法保证公平，“一方面，由于市场能体现人们以及思想的那种非个人的、相对客观的过程，因此它能较充分地获得公正，尤其是当把它与那些为发挥这些作用而产生的那种并不完善的制度相比时，更是如此。但另一方面，由于具有不同条件的人们对市场的非个人筛选过程中，具有不同的起点和天赋以及不同的交好运或坏运的机会，因而产生了不公平。[8]可见，竞争在产生效益的同时会给社会带来不公平。因此，一味追求效益或一味追求公平，都不利于国民经济的发展。在一味追求经济效益的情况下，可能会使生产力得到发展，但却产生不公平，即这种生产力的提高是以损害他人利益为前提条件的；在一味追求公平的情况下，可能会使社会主体的权利处于公平的状态（无论是高水平的还是低水平的），同时抑制了效益的发挥，不利于生产力的提高。这样，就产生了“社会面临着选择，或是以效率为代价的稍多一点的平等，或是以平等为代价的稍多一点的效率”的命题与“市场需要有一定的位置，而且需要对市场加以约束”的结论[9]。事实上，“在一个由许多经济人构成的经济中，尽管每个经济人都是理性人，经济人之间的行为相互联系相互制约，然而，每个经济人的市场力量都很小，单个经济人无力协调整个经济行为，从而导致市场失灵……只有通过国家干预，才能改变协调失灵的状况，使经济向着最优均衡态运动，社会资源实现优化配置”[10]。
　　在市场经济的自由竞争时期，国家对市场竞争基本上采取不干预的自由放任主义的政策，以一个“守夜人”、“仲裁人”的角色调处竞争者之间的私权利纠纷，以此保障竞争者的竞争自由。当出现应该对自由竞争进行必要干预的可能时，国家势必要论证以何种手段干预、干预的领域与范围、干预的内容、干预的既定目标等问题，从而达到在国家调控下的规范竞争的目的。由于市场经济是一个发展的历史过程，由于竞争是一个动态的社会现象，因此，在论证上述有关竞争问题尤其是保证实现竞争目标问题的过程中，逐步地在理论与实践中形成了竞争政策这一概念。可以这么说，市场经济的自由竞争时期是没有竞争政策之说的（如果说有的话，就是奉行不干预竞争的自由放任经济政策），只有在现代市场经济的条件下，基于市场竞争与实现国家经济职能的需要才形成了竞争政策。竞争政策法制化后成为竞争者遵守的行为规范，竞争者之间的竞争关系因受到法律的全过程保护而得以正常运行[11]，从而减少或者尽可能地避免对国家、社会、个人都不利的由反竞争行为引起的不良后果与社会振荡。事实上，

论竞争法的政策功能

西方国家缓解市场经济体制下因竞争而产生的社会矛盾的根本措施之一，就是实施体现国家竞争政策的竞争法。
　　二、竞争政策是竞争法的依据
　　竞争政策是国家经济政策的一种。所谓国家经济政策，就是指“所有那些以规范、影响或直接确定一个领域或一定范围内经济活动过程为目标的各种努力、行为和措施的总和”[5](P31)。尽管人们可以从不同的角度将国家经济政策分类为产业政策、贸易政策、投资政策、技术政策、货币政策、财政政策、分配政策、环保政策等等，但就规范一个社会基础的市场经济运行的竞争而确定的政策，则是国家最基本的经济政策。竞争政策是国家根据社会资源拥有与可利用状况、商品的总体供需情况与社会总体消费水平状况、商业交易惯例、不同所有制企业的分布、企业的生产经营能力现状、反竞争行为后果的影响、市场经济体系的成熟程度与既定调控目标、社会保障制度的建立与完善、国际竞争的现状与发展趋势，以及可能影响到竞争有效运行的其他经济政策的配套实施而制定的。基于竞争政策蕴涵着丰富的内涵，且又旨在通过保护与促进竞争达到实现社会“公平”与“效率”兼顾的目标，因此，竞争政策不仅作用于微观经济领域中的竞争，而且还左右着市场经济体制的发展趋势。
　　竞争政策的微观激活作用与宏观调控意义，其“聚焦点”主要凸现在：一是确定竞争领域。即运用通用的“市场准入”原则界定竞争的领域与范围，其中包括确定竞争商品与服务的种类及其价格构成，划分竞争的行业、部门与地区，竞争领域与范围的适时修正等方面。二是确定竞争者的竞争资格。尽管企业、公司等经济主体享有“天然”的竞争权利，但这并不意味着在“两只手”并用的现代市场经济中他们就能够理所当然地成为竞争者并行使“天然”的竞争权利。因此，在“市场准入”原则的作用下，应界定：竞争者获得一般意义上的竞争资格与竞争权利的前提条件，进入特定领域与范围的竞争者应具备的前提条件，竞争者竞争能力变化的鉴别与确定等内容。三是确定国家所要反对的反竞争行为。反竞争行为也是一种竞争行为，只不过这种行为不利于国家“公平”与“效率”兼顾的社会目标的实现。因此，竞争政策应体现：哪些竞争行为属于国家应该消除或者禁止的行为，哪些竞争行为属于国家鼓励与支持的行为，以此规范竞争者的竞争行为。四是确定特定的保护对象。市场竞争的“优胜劣汰”机制的运行，往往会给其他竞争者带来负面影响，如导致中小企业的破产与劳动者的失业等影响。因此，竞争政策应反映对经济实力弱的中小企业的特殊保护，与此同时，界定竞争者可占有市场的产品生产与销售的数量及其比例，适当控制竞争者的经济实力的规模，为中小企业的生存与发展提供竞争的可能与空间，以缓和因过度竞争而产生的社会矛盾。五是确定保障竞争的有效措施。现代市场竞争都是一种有规则的竞争，而有规则竞争的实现又取决于保障措施的有效与否。因此，竞争政策应体现：采用何种措施才能足以消除反竞争行为，竞争者在竞争过程中应承受哪些相应的竞争权利、竞争义务与竞争责任，由何种机构实现竞争执法职能等内容，从而在根本上保证国家竞争目标的实现。
　　作为国家的经济政策，竞争政策具有规范竞争、引导竞争的意义。从规范竞争角度讲，国家以图通过竞争政策的实施，要求竞争者保护稳定的竞争状态，在竞争者实现经济利益的过程中达到有序竞争的目的。从引导竞争角度讲，国家以图通过竞争政策的实施，指引、指导竞争者按照既定的竞争方向开展竞争，从而实现国家整体的经济发展目标。前者应属于竞争政策的基本纲领，而后者则属于竞争政策的体现国家干预竞争的根本目的。因此，竞争政策应该是一种既有最低目标又有根本目的，既有事前引导内涵又有事后保证措施的经济政策，而不是“只有在市场失灵的条件下才产生了通过政府依法干预进行弥补的需求”的竞争法律规范[12]，也不是基于恢复自由竞争而制定的经济政策。
　　竞争政策是有关市场经济条件下竞争机制运行的行动指南，因此，它不可能直接地成为竞争者、市场竞争管理者的行为依据，而是要通过法律将竞争政策法制化，使竞争活动、竞争管理活动在法律的制约下进行。事实上，属于国家制度政策[5](P133)的竞争政策是竞争法的依据与内容，而竞争法则是竞争政策的反映与体现。探究国家竞争政策内涵的根本途径，就是理解竞争法律制度的具体内容及蕴藏在该内容背后的内涵。
　　三、竞争法体现了国家的竞争政策
　　“国家经济政策的第一个目标就是确保竞争”[6](P291)，而确保竞争的根本手段是法律手段，因此，竞争政策自然就成了竞争法的立法依据，竞争法也就必然要体现竞争政策的要求。对竞争法如何体现竞争政策这一问题的研究。可以从不同的角度进行，既可以从法的一般属性即实体法规范和程序法规范入手，也可以从法的渊源构成即成文法规范和非成文法规范研讨。但是，就竞争法所要体现的竞争政策的内在要求而言，主要应包含下列几方面的实质内容。
　　（一）确定竞争的基本原则
　　国家竞争政策的根本目标是指导、引导市场竞争。因此，它不仅仅要体现遵循竞争规律的一般要求，更重要的是要反映通过竞争机制实现国家整体经济政策的目的。竞争政策的这种“兼顾性”的要求，决定了竞争法既要符合竞争规律的一般要求，又要符合国家以竞争政策达到调控竞争的意图。依据竞争政策“兼顾性”的需要，以及确定法的基本原则的基本标准与要求[11](P49)，竞争法遵循的基本原则应该是合理原则和合法原则。所谓合理原则，就是以“对市场竞争是否有利”为准则，判断竞争行为的合法与否，从而保证竞争的积极作用的发挥；所谓合法原则，就是市场竞争须在体现竞争政策的竞争法的框架下进行，从而实现国家的指导、引导竞争的意图[13]。遵循与贯彻源自竞争规律与国家职能要求的合理原则与合法原则，是竞争法的本质要求，也是竞争法的立法目的或立法宗旨的体现。美国“波音”公司与“麦道”公司合并案与“微软”涉嫌垄断案，无论其案件的背后体现何种意图或者何种背景，美国竞争执法机构和司法机关都是以合理和合法原则裁判的。
　　（二）确定竞争的领域与竞争的参加者
　　竞争领域，就是竞争规律发挥作用的空间与范围。由于竞争政策体现了国家对竞争的调控，所以，无论实施何种市场经济体制，国家都是通过竞争法界定市场竞争的领域，换言之，当今世界并不存在社会经济生活的一切领域都允许竞争的事例。由于竞争领域涉及竞争者在哪些范围竞争，且竞争又受制于国内国际经济生活变化与发展，因此，在竞争法上应明确规定可竞争、限制竞争、不可竞争的领域。其他国家的基本做法：一是通过竞争法在原则上确定竞争领域及其“适用除外”的情形；二是依据竞争法并结合市场经济运行的需要发布具有法律效力的公告等文件，以此表明竞争的具体领域、竞争领域的修正。这两种做法的目的，在于落实与保证长期、既定的竞争政策与短期、“权宜”的竞争政策的全面实现。这种在竞争法律规范文件中明确界定并向社会公布竞争领域，或者以禁止和限制竞争领域的方式界定允许竞争的领域，以此引导竞争者竞争的成功经验值得我国借鉴。
　　（三）确定反竞争行为
　　反竞争行为也是一种竞争行为，只不过这种竞争行为是要受到国家法律禁止而已。反竞争行为的种类繁多，总体上包括不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为。如何确定应该禁止的反竞争行为，这

取决于一国根据其市场经济发展状态而制定的竞争政策。例如就垄断行为的“双重性”后果（指：一是扩大经济规模和改善经济结构；二是限制或窒息竞争）而言，在较为发达的市场经济国度里，国家更注重的是不要因为扩大经济规模或改善经济结构而影响到市场的竞争；而在较为不发达或者刚进入市场经济轨道的国度里，国家似乎更注重如何扩大经济规模和改善经济结构，以此淘汰不适合竞争的企业，从而形成新一轮竞争环境。西方国家在建立与完善竞争法律制度的过程中，以竞争政策为依据，由原来的以企业自身经济实力与规模作为判断其是否具有垄断地位，到无论其自身经济实力与规模如何主要以其行为是否限制了竞争作为判断垄断标准的转变，实质上是国家在实现了初期竞争目标即已扩大经济规模和改善经济结构后，以更加灵活、更加积极的法律措施来禁止对市场经济运行不利的垄断行为。又如“低于成本价销售”和“倾销”的问题。就这两种行为的总体而言，其最大好处是消费者暂时地、单个地获得了额外的收益，最大的坏处是破坏了竞争秩序。面对这种情况，竞争政策的意图应该定位在既最大限度地保证竞争秩序正常化，又要充分考虑消费者的利益。实际上，消费者只有在市场竞争状态下才能获得更多的利益。据此，竞争法上应该按照既定的竞争政策的意图和国际上通用的标准，明确规定判断“低于成本价销售”和“倾销”的成立条件，适用范围以及适用除外的情形，实施该行为应承受的责任等内容，以供竞争者遵守。
　　界定反竞争行为，实质上是界定竞争秩序，换言之，如果不能界定或者不能明确界定反竞争行为，就谈不上竞争秩序，更谈不上现代市场经济的运行。因此，竞争法体现竞争政策的最基本的内容，就是通过原则性与灵活性相结合的方式[13](P64-67)界定不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为的概念与种类，以及反竞争行为实施者应承担的法律责任。前述竞争法的“合法原则”也因反竞争行为的界定而得以显现。
　　（四）确定特定的保护对象
　　现代国家经济政策（包括竞争政策在内）的最终目标是实现社会经济生活的“公平”与“效率”。在市场竞争的大环境下，竞争者的生产经营活动都具有为社会提供商品或服务的职能。但是，由于各竞争者自身所具备的竞争实力方面存在着的差异（这差异并不来自竞争），以及因这种差异而形成的“优胜劣汰”给社会经济生活带来的振荡，这就产生了需要保护特定竞争者的问题。这一问题的核心，就是在界定限制竞争行为和垄断行为的同时，豁免小型企业所实施的或者是为了社会整体利益所实施的限制竞争行为和垄断行为的责任。例如：德国竞争法上的“合理化卡特尔”等规定，日本竞争法上的“为事业合理化的共同行为”等规定。这些特殊规定体现了竞争政策的保障小企业、涉及生产经营国计民生产品的企业、有利于社会经济发展与稳定的企业以及社会利益平衡等意图。
　　各国竞争法实践还表明，小型企业、一些特殊企业在享有豁免限制竞争行为和垄断行为责任的同时，不得以不正当竞争手段参与竞争，换言之，这些企业实施不正当竞争行为时不得因免除了限制竞争行为和垄断行为的责任而免除其相应责任，否则，也将会受到竞争法的处罚。这种综合体现竞争政策意图的法律设计，实质上缓和了因竞争而产生的社会经济与政治矛盾，值得我国研究与借鉴。
　　（五）确定竞争政策的解释权
　　所谓竞争政策解释权，其含义是指当出现竞争法中只有原则规定而没有具体规定，或者在法律精神所及而没有法律条款规定，但是根据竞争政策的需求需要确定或禁止的事项时，何种机构享有权力解释这些事项。在通常的司法实践中，有权解释法律规定的是法院、行政机关等。竞争政策属于国家整体经济政策的组成部分，它涉及到国民经济生活的各个领域，因此，希望通过法院、行政机关来解释竞争政策是不适宜的，也达不到国家竞争政策的真正意图。西方国家竞争法实践表明，在其他行政机关与司法机关不能胜任解释竞争政策时，必须成立一个高度权威的竞争执法机构，赋予其包括竞争政策解释权在内的各项职权，以此确保竞争政策的落实与实现。美国以专门的法律形式成立了联邦贸易委员会，德国依法设立了“卡特尔局”，日本依法设立了“公正交易委员会”，台湾地区设立了“公平交易委员会”等，其主要职责是制定竞争政策、解释既定的竞争政策和在判例中解释竞争政策。由于这种解释是竞争执法机构代表国家所组成的，因此它具有最高的权威性，市场竞争者与市场竞争管理者必须遵守。可见，竞争政策的解释权只能由一个具有独立地位且最高权威的机构作出，才能有利于市场竞争；分散的机构作出的不具有最高权威的解释是很难实现国家竞争政策意图的。目前理论界呼吁成立高度权威竞争执法机构的源头，就在于他国这一竞争法实践经验。事实上，竞争执法机构不享有竞争政策的解释权（解释一国竞争政策的权力）的话，那么，国家竞争政策的实现是要打折扣的，或者说是实现不了的。
　　除了上述竞争法主要的五个方面体现竞争政策内在要求外，在竞争法上还应确定竞争者、竞争管理者的法律责任，以此来保证竞争政策的全面实施。
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