美国公司改革法案述评

美国公司改革法案述评

【内容提要】美国公司改革法案主要从三个方面对上市公司做出规定，即加强高级管理人员的责任以改善公司治理、强化审计的独立性和完善信息披露制度。上述三个方面共同保证公司财务报告的真实性，以维护投资者利益。美国公司法的改革对我国公司治理结构的完善具有重要的现实借鉴意义。
【摘  要  题】外国法制
【关  键  词】美国公司改革法案/高级管理人员/审计的独立……
　　二、公司改革法案的主要内容
　　公司改革法案主要从三个方面来对上市公司做出规定，即加强高级管理人员的责任以改善公司治理、强化审计的独立性和完善信息披露制度。法案希望通过上述三方面的共同作用来保证公司财务报告的真实性，以维护投资者的利益。
　　(一)加强高级管理人员的责任
　　上市公司的高级管理人员，主要是指上市公司的首席执行官和首席财务官，他们在公司中的地位举足轻重，对公司的良好运营发挥着重要的作用。同时，在公司出现经营不善或违规操作时，他们也往往难辞其咎。针对美国所发生的一系列的财务丑闻无不与高管人员有关这一现实，公司改革法案从四个方面加强了对上市公司高管人员的管理。
　　1.公司定期报告的个人认证制度。美国证券交易委员会在2002年6月27日发布了一道行政法令，要求全美945家年营业收入超过12亿美元的上市公司的CEO和CFO们以个人认证的形式保证公司财务报表不存在重大失实和误导投资者内容。公司改革法案将这种做法推而广之，成为美国上市公司的普遍要求。在公司改革法案第302节和第906节规定了CEO和CFO的个人认证要求。其中第302节是民事规定，第906节是刑事规定。第302节规定CEO和CFO对公司的年报和季报进行书面认证。认证包括以下内容：(1)本人已审查该报告。(2)据本人所知，报告不存在有关重要事实的虚假陈述、遗漏或者误导。(3)据本人所知，报告中所作的财务陈述和其他财务信息，对于其所披露期间的财务状况和营运结果的所有重要的内容，均已作公允的表述(fair  presentation)。在SEC看来，公允的表述指的是所发布的信息必须能够使投资者充分、准确地理解公司的财务状况、经营结果和现金流量，包括是否选择和使用了适当的财务政策。(注：http://WWW.sec.gov/rules/final/33—8124.htm.)(4)本人负责建立和运作公司内部控制系统。本人设计的内部控制系统能够使本人在系统内了解信息发布者和它的附属机构的信息，尤其是在准备定期报告的期间。在报告提交之前的90天内评估了内部控制系统的有效性，确认该系统能够提供重要信息。(5)在内部控制上，本人已经向公司外部审计和审计委员会披露了内部控制系统设计和运作的一切重大缺陷和弱势，披露以往发生的包括公司管理人员和其他在内部控制系统中有重要地位的雇员的欺诈行为，不管该行为是否重大。(6)如果内部控制系统发生重大变化，本人必须声明是哪些因素导致了这些变化，对于内部控制系统的缺陷是否已经采取措施纠正。
　　法案第906节规定，如果CEO和CFO明知定期报告不符合《美国证券交易法》第13(a)条和第15(d)条的要求，仍然做出书面认证，可以处以不超过100万美元的罚金和最高达10年的监禁；如果CEO和CFO知晓定期报告不符合《美国证券交易法》第13(a)条和第15(d)条的要求，仍然故意做出书面认证，可以处以不超过500万美元的罚金和最高达20年的监禁。
　　值得一提的是，在美国，以往与证券相关的刑事处罚的规定一般安排在证券法中加以规定，而此次公司改革法案则直接将第906节置于美国法典第18编的刑事法律框架下。
　　2.对高管人员薪酬的限制。20世纪70年代以来，将公司管理层报酬与股票价格挂钩的期权制度，由于具有激励管理层、减少代理成本的作用，在美国的上市公司中得到了广泛的采用。但期权制度本身也是一柄“双刃剑”，当管理层的利益和股价捆绑在一起时，管理层就有可能利用这一制度的缺陷，故意抬高股价，在股价走高时将股票变现，把股价下跌的损失转嫁给投资者。为抬高股价，管理层可能编造财务数据、制造虚假利好信息。在美国一系列的财务丑闻中，像安然公司就是这样的上市公司，高管人员在财务数据上弄虚作假，蓄意抬高股价，变现期权以中饱私囊。针对这一情况，公司改革法案在高管人员的薪酬方面做出了不少新规定。这些规定有：(1)第304节规定，一旦上市公司出现提交的财务报表有重大违规需要重述的情况时，CEO和CFO在违规报表公布或向SEC财务文件机构提交报表之日起12个月内获得的一切业绩报酬，包括从公司收到的所有奖金、红利或其他奖金性或权益性酬金，必须向公司返还。(2)缩短公司内部人员买卖股票的申报期间。董事、管理者持有公司已发行证券的10%以上的公司内部人士，在买卖公司证券之后的第二个工作日必须向SEC申报该项交易，而此前，公司内部人员买卖公司证券的申报时间是交易发生当月的最后10个工作日。(3)禁止上市公司在接受政府或司法调查期间对董事、高级经理或控股股东支付任何重大款项。
　　3.禁止公司向CEO和CFO提供贷款。以往，由于对管理层持股的支持态度，使得管理层可以名正言顺地向公司借款买股票，然后用股票质押向证券商借款。当股票价格下跌时，证券商会要求董事、经理追加担保，否则出售股票变现以偿还债务。董事、经理在收到证券商要求追加担保的通知时，又以出售股票会对公司市场声誉造成负面影响为由，要求公司进一步贷款或者提供担保。在这种害怕引起公司信用危机的压力下，公司不仅不能收回贷款本息，还要向董事、经理追加贷款，或者为其提供担保。(注：参见方流芳：《乱世出重典》，《21世纪经济报道》2002年8月19日，第37版。)为了防止公司向CEO和CFO提供贷款造成公司损失并最终影响到投资者利益，公司改革法案第402节规定，上市公司不得直接或者通过其子公司向其董事或高级管理人员提供任何形式的新的信贷或者信贷支持；法律生效之前已经提供的此类贷款可以宽限一次，但是，不得对已有的信贷或者信贷支持进行任何修改或者延展。
　　不过，消费信贷公司可以在与普通公众同等条件下向董事和高级管理人员提供消费信用卡，这可以作为禁止公司向CEO和CFO提供贷款规则的例外。
　　4.SEC的解职令。如果SEC认为上市公司董事和其他管理者存在欺诈行为或者不称职，可以有条件或无条件、暂时或者永久禁止此人在上市公司担任董事和其他管理职务。
　　(二)强化公司审计的独立性
　　1.设立公司审计委员会。美国上市公司大部分建立了内外两层审计体系。就公司内部的审计而言，公司董事会一般都设有审计委员会，成员主要由独立董事组成，其职责大致为：审阅财务报告、监督内部控制系统操作的有效性、定期会晤外部审计师、讨论程序及重大会计问题、确保公司政策符合有关法规及专业守则、审阅董事酬金及审计师酬金的合理性等。但安然事件表明，美国公司审计委员会的成员大多由已退休的管理人员担任，他们一般与管理层有良好的关系，每个审计委员每年都从公司获得数万到上百万美的捐助和

咨询费，使审计委员会缺乏独立性。
　　为了改变这一局面，公司改革法案对审计委员会的独立性提出了较高的要求。首先，明确了审计委员会的地位，即它是上市公司的法定监管机构。其次，限定其人员组成，规定审计委员必须全部由独立董事组成，其中至少要有一名财务专家。其中“独立”是指：(1)除了董事津贴、审计委员会津贴外，不从公司或公司的关联人或下属企业领取任何其他酬金。(2)不受控制股东或者管理层影响的“非关联人士”。最后，明确审计委员会的职能有三：(1)沟通公司内部审计与管理层的关系。公司内部审计直接向审计委员会报告工作，审计委员会负责处理内部审计和管理层之间的分歧。(2)在外部审计和管理层之间形成隔离带。审计委员会直接负责聘用和监督独立审计师，决定独立审计师的报酬。独立审计师直接向审计委员会负责并报告工作。这有助于维护独立审计师的独立性。(3)受理公司的财务投诉。审计委员会负责建立一定的机制，以接收、保存和处理有关公司财务的投诉，并要确保雇员能够进行匿名或者保密的投诉。
　　2.保证独立审计师的独立性。综而观之，一系列席卷全美的公司财务丑闻有一个共同的特点，就是本来充当股东利益的看门人的外部审计反而成了侵害股东利益的帮凶。外部审计和公司的控制者合谋，捏造财务数据，编制虚假的财务报告，欺诈投资者，这使得投资者的利益和信心都受到极大的损害。独立审计师的独立性土崩瓦解，使独立审计这道防线形同虚设。
　　导致独立审计师独立性受损的根本原因，是大会计师行同时向客户提供审计业务和非审计的咨询业务，这会造成严重的利益冲突，使得独立审计师在为客户提供审计业务时难以做到独立。对此，公司改革法案严格禁止上市公司的独立审计师同时向该上市公司提供咨询业务，包括保管财务数据、设计和执行财务信息制度、资产评估或估价服务、核数服务、内部审计、商业或人事管理咨询、经纪或投资银行业务、与审计无关的法律或其他专业等非审计的服务业务。
　　另外，法案还规定了独立审计师的服务年限。法案要求，审计事务所主要合伙人和初审合伙人担任该公司的外部审计师的时间不得超过5年。
　　3.强化外部审计的行业自律。根据法案，成立了“上市公司会计监管委员会”(Public  Company  Accounting  Oversight  Board，以下简称PCAOB)。法案第101节规定，PCAOB以非营利法人的形式出现，其性质是非官方的自律组织。但从其职能来看，它是一个负责监管审计行业的准官方机构。组成人员是由SEC任命的5名委员，其中注册公共会计师(CPA)不超过2名，其他3名委员来自会计行业之外的专家。PCAOB负有以下职责：(1)负责审计注册。会计师事务所根据法案第102节的规定向上市公司提供审计服务，必须向PCAOB注册，缴纳初始注册费和年费。(2)制定自律规范。根据法案第103节制定行业自律规范。(3)检查注册会计师事务所。根据法案第104节以及监管委员会的规定，对注册会计师事务所进行检查。(4)调查和处罚。根据法案第105节的规定，PCAOB可以调查审计事务所的不法行为，并有权对涉案的事务所和个人予以处罚。
　　PCAOB对于任何审计师事务所或有关人员做出的调研结果和最后处罚决定要受到SEC的审查，SEC有权改变或撤销PCAOB的处罚决定。
　　(三)加强信息披露
　　美国证券监管的一项重要工作就是要解决上市公司和公众投资者之间的信息不对称，上市公司的信息披露也因此成为监管的核心。1933年美国证券法淘汰了蓝天股票法的“Merit”理论而选用了英国的披露理论，在制定证券法时，一位国会议员指出该法案的意图是“尽可能地将股票持有者与公司的经营者摆平，将买方和卖方放在同一条船上。”证券法试图通过披露相关的信息来帮助投资者评估公司证券的质量，防止公司迷惑投资者。就像美国最高法院曾经总结的那样，证券法包含一个“最根本的原则，就是以披露宗旨取代警告宗旨，并在证券行业促成一种高度的职业道德”。(注：转引自高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第5页。)
　　在这种披露理论的指引下，SEC对信息披露的具体实施做出了长期不懈的努力，逐步制定出各种复杂的信息披露的格式要求，如国内上市公司年报所采用的10—K格式，季报的10—Q格式等，都是从程序上做到尽可能保护投资者的利益。公司改革法案更是将这种加强信息披露的趋势推向了一个新的高潮，具体表现在以下四个方面：(1)法案第401节对1934年《美国证券交易法》第13节做出如下修改：在财务报告的准确性上，每个财务报告，包括财务声明，要求运用法案规定的通行会计准则做成。并且，提交给SEC的文件应当能够反映注册会计师事务所根据SEC认可的会计准则和规章制度所做出的任何重大修改。在表外交易方面，要求SEC在公司改革法案生效的180天内制定规则，使上市公司的定期报告能够充分披露所有重大的表外交易以及上市公司与任何没有合并财务报告的实体或个人之间可能对上市公司的财务状况产生现实的或潜在的重大影响关系。(2)在正式的数据方面，指令SEC在公司改革法案生效之日起180天内制定规则，要求上市公司在向SEC提交的财务报告中没有作虚假陈述、没有遗漏重大事件和误导投资者，并且按照通行的会计准则保证财务报告与公司实际财务状况和经营结果相一致。(3)对具有特别目的实体的研究和报告。法案要求，SEC在实行表外交易的1年内完成对以特别交易为目的而设立的经济实体的研究，在研究完成的6个月内向总统、银行委员会、国会、参议院城市委员会、众议院金融服务委员会提交评估报告和建议。(4)在信息披露的速度方面，公司改革法案大大加快了对公司的要求。法案要求上市公司在“迅速和实时的基础上”向公众披露关于公司财务状况和经营方面的重大变化。
　　三、评价与思考
　　公司改革法案是美国历史上以特别立法应对特殊情形传统的最新延续。(注：参见恒方：《亡羊补牢的索克斯法案》，《21世纪经济报道》2002年8月19日，第39版。)从法案的内容来看，可以发现美国证券监管的力度和适用的范围都在加大。
　　首先，在监管力度上：(1)赋予了SEC更大和更多的权力。美国采取的是以行政监管为主、自律管理为辅的证券监管体制。SEC对证券市场的监管负有较重的责任，同时也享有较大的权力。此次公司改革法案进一步加强了SEC的地位和权限。如授予SEC有权发布对上市公司董事和经理的解职令，这项权力过去只有法院才享有；责成SEC制定一系列规则，确保上市公司信息披露的真实、准确和及时；要求SEC或者全美证券商协会在1年内采纳关于防止证券分析师利益冲突的规则。(2)加重了违反证券法的法律责任。规定了公司的CEO和CFO对年报和季报的个人认证制度并规定了较为严厉的刑事责任。(3)保护举报者。法案要求，保护向上级管理者、证券监管部门乃至国会举报公司欺诈行为的举报者。如果雇员因举报而受到解雇、降职、停职、威胁、骚扰或者其他形式的不利益，他可以提起民事诉讼并获得相应的赔偿。
　　其次，从适用的范围来看，公司改革法案很多规定既可适用于美国公司，也

适用于在美国上市的外国公司。上市公司必须遵守上市所在地国家的证券监管规则，这既是国际法的基本要求，也是各国实际通行的惯例。但是，由于各国的证券市场发展水平和阶段不同，对证券市场的监管要求也有所不同。基于此，美国证券交易委员会和纽约证券交易所一般会给外国公司一些豁免待遇。而这次公司改革法案似乎较为彻底地实行了“国民待遇”原则，既适用于美国公司，也适用于在美国上市的外国公司。我国的中国联通、中国石油等在美上市公司也不能例外。但是，公司改革法案的这种做法能否落实，不无疑问。例如，按照法案第906节规定的CEO和CFO个人认证要求，如果CEO和CFO违反，将要承担法案第906节下的严厉的刑事责任。但要实施这一规定，将违法的CEO和CFO绳之以法，由其承担严厉的刑事责任，可能会有一定的难度。
　　公司改革法案反映了监管当局在美国上市公司爆发一系列财务丑闻后整顿资本市场的决心。从总体上看，是顺应民意的应时之举，符合对症下药的大方向。但由于实施时间较短，目前还不能评价这些严厉的规定付诸实施的效果。
　　就在美国下决心重罚财务欺诈的同时，我国的会计师们也正面临着前所未有的信任危机。在我国证券市场上，银广夏、东方电子、麦科特、蓝田股份、亿安科技等一批上市公司的造假丑闻被接连曝光，如何防止上市公司作虚假陈述、欺诈投资者，也是摆在我国证券监管部门面前的一个重大问题。在美国，要做成一个充分的财务会计报告，需要以下7个方面的共同努力。(1)公司的治理结构。包括内控系统、审计委员会和董事会的完善。(2)高管人员素质的提高。包括高管人员本身的价值、其改善公司经营的动力和能力。(3)市场因素的影响。包括资本、人力资源和产品的销售情况。(4)会计准则的完善。法案颁布之前，美国会计业采取的是GAAP(generally  accepted  accountingprinciple)即公认会计准则。在这种准则下，安然等公司的CEO可以不知情来推卸责任，这需要进一步完善会计准则，要求CEO们对公司的财务报告有审慎和充分的了解。(5)独立的财务确信机构。主要包括独立审计和“上市公司会计监管委员会”的良好运作。(6)信息披露的完善。包括证券分析师完整、科学的评析和媒体及时、客观、公正的报道。(7)政府功能的发挥。包括法规的制定、执行和法院对案件的审理，都会影响到财务报告制定者在披露公司财务信息时的谨慎程度。(注：根据美国会计师协会会长G.Peter  Wilson于2002年11月26日在清华大学所作的报告《Sarbanes-Oxley  Act对美国证券市场的影响》整理而成，未经其本人审阅。)这实际上是一个系统工程，涉及方方面面利益的调整。美国公司改革法案至少可以给我们以下启示：
　　(一)期权激励并不一定有助于减少代理成本
　　过去，股票期权作为经营管理人员的“金手铐”，对于减少公司的委托代理成本，增强对高管人员和技术骨干的激励作用是有目共睹的。自20世纪80年代至今，美国、日本的很多公司都实行了这种制度。全球800家大工业企业中，至少有80%的企业对高管人员实行了股票期权制度。但是，任何事物都有可能走向自己的反面。美国公司法的实践表明，为了激励公司管理者努力经营而设立的期权制度，有时反而会增加公司的代理成本。公司的高管人员为了获取巨大的个人收益，会不惜编造虚假财务报告、制造利好消息，抬高股价以变现其所持有的公司股票。或许，这是美国财务欺诈的根本原因。这给我们一个启示，那就是如果管理者能够不受任何阻碍地将持股风险转移给公司、投资者和市场，管理者持股和期权计划都不利于减少代理成本。
　　在我国，随着国有企业改革的深入和现代企业制度体系的发展，国家开始认识到企业经营者激励机制的重要性。1999年，中共中央、国务院在《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》中明确指出：“允许民营科技企业采取股份期权等形式，调动有创新能力的科技人才或经营管理人才的积极性”，对民营科技企业采用股票期权的激励机制给予政策鼓励。1999年9月22日，中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中又指出：“建立和健全国有企业经营管理者的激励与约束机制。实行经营管理者收入与企业的经营业绩挂钩，少数企业试行经理(厂长)年薪制、持有股权等分配方式，可以继续探索，及时总结经验，但不要刮风。”这是中共中央第一次明确地将“持有股权”作为建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制、实行经营管理者收入与企业的经营业绩挂钩的一项重要举措写进了党的重要文件。一般认为，《决定》中所称“持有股权”，包括持有股票所有权和股票期权。
　　但是，股票期权制度的实行需要以下几方面的法律环境支持：首先是成熟的证券法律制度。成熟的证券法律制度是规范的证券市场秩序的必要保障。经理股票期权制度主要适用于股份有限公司特别是上市公司。股票期权制度的一个突出特点就是经理人薪酬市场化。一旦公司的经理人薪酬体现为股票期权，就意味着其业绩要靠市场来评估，而对上市公司来讲，就主要并直接靠证券市场来评估。行权价格的确定主要是以公司与经理人签订股票期权合同时的股票市场价格为根据。而只有在股票价格真正体现公司经营状况的前提下，公司所有者和经营者才能相信股票期权制度，才能对该制度给自己带来的收益有所预期。如果股票市场缺乏效率，股票价格与公司实际经营状况相关度不高，那么行权价格的确定也就缺乏科学的依据，有可能畸高或畸低。在我国目前的市场环境下，影响股票价格的主要因素有股票的供求状况、政府政策的变化和充斥于市场的上市公司造假、庄家操纵和内幕人员的内幕交易问题，股票价格的市盈率过高，股价并不能真正完全反映公司的经营状况，在个别情况下甚至与公司经营状况相背离，如有的公司濒临破产其股票却连续涨停，郑百文、银广夏等上市公司的表现就是明证。这从根本上动摇了以股价作为期权行权价的基础。股价和公司经营状况相背离现象的根本消除，需要市场机制的充分发育完善，但这需要时间。在市场机制还远未完善的背景下，公司高管人员认为自己不能改变股市乃至整个市场的大气候，并且由于缺乏高管人员的职位保障制度，高管人员对其职位经常会有“朝不保夕”之感，不知道自己能在现在的职位上干多久，因此，他们往往会选择在任期间尽可能地利用职位谋取个人私利。于是，授予公司高管人员股票期权，更有可能为他们的短期行为提供方便。从这个意义上来说，我国《公司法》也并非一无是处，如《公司法》第147条关于董事、经理申报所持有的公司股份的义务和在任职期间不得转让公司股份的限制性规定，就具有一定的合理性。
　　期权制度实施的障碍除了证券市场的有效性之外，还需要宽松的公司资本制度和优惠的税收措施。授权资本制允许公司的注册资本与实收资本之间保持一定的弹性，资本可以分批缴付，这就为股票期权的股票来源提供了操作空间。在我国目前实施“法定资本制”下，公司资本必须实缴；否则就违反资本确定原则，构成资本虚置，有损害公司债权人利益之虞。在股票期权行权的时候，公司回购本公司股票这种方式，在

“法定资本制”下属于“非法减资”行为，有违资本不变原则。另外，股票期权计划的实施效果与政府税收优惠制度的扶持密不可分。经理人薪酬制度是公司治理结构的重要组成部分，而良好的公司治理结构不但是企业所有者之所求，也是企业员工乃至全社会之所求，因此对于像经理股票期权这样有效的制度创新，政府必然要从政策上给予扶持，况且经理股票期权制度还具有将所得转为投资，从而促进经济增长的副效果。政府对经理股票期权的扶持主要表现为税收优惠的扶持。(注：参见甘培忠：《“经理股票期权”的法律分析》，《政法论坛》2002年第2期。)但在我国，期权有时会蜕变为对高管人员的“惩罚机制”。如在武汉某国企，对于经营业绩不达标的经营者，要扣罚一定比例的“期股”。由于“期股”是用经营者的部分薪酬购买的，因此也就意味着经营者丧失了一部分薪酬。客观地说，我国的“股票期权”并未真正地发挥其应有的作用。
　　如果说设立期权激励制度在公司治理中是对董事、经理人员的一种积极的做法，那么美国公司改革法案要求CEO和CFO对年报和季报认证，保证报告中不含虚假内容的做法并明确其虚假陈述的责任，则是从消极方面的考虑，这种应用法律的威慑力的消极考虑在预防上市公司做虚假陈述方面起的作用可能会更大一些。我国有部分地方也注意到董事对于公司财务报告真实性负有重要的责任并有一定的实践。(注：2002年5月，浙江省41家上市公司的396名董事和董事会秘书在“浙江上市公司董事、董事会秘书诚信责任承诺书”上郑重地签了字，公开向社会做出了将“自觉开展诚信教育，忠实履行职务，绝不做假账，真实、准确、完整及时地披露公司信息”等9项承诺。http://WWW.hzsmesc.com/redian/63.htm.)当然，我国的实践与美国公司改革法案的要求有一段距离，因为对董事们违反承诺的行为并未课以任何法律责任，这种承诺缺乏约束力。美国公司改革法案明确规定CEO和CFO虚假认证法律责任的做法，值得我们借鉴。
　　(二)强化会计师事务所的独立性
　　良好的信息披露制度的建立绝非一日之功，它不仅要求提高监管机构的监管水平和工作效率，还需要提高投资者的投资能力和成熟程度，更需要强化中介机构和专业评论人员的职业操守和专业素质。美国发生财务丑闻的上市公司的财务审计者都是享誉全球的会计师事务所，他们不可能没有能力发现所审计的上市公司存在财务黑洞，但最终仍然出具了公司赢利的报告。其根本原因，就在于这些会计师事务所同时承担了上市公司的财务咨询和审计业务，因而，在审计时会受到上市公司的牵制，从而使会计师事务所丧失审计的独立性。鉴此，美国公司改革法案禁止会计师事务所同时审计上市公司财务状况和提供咨询业务以确保审计的独立性。
　　在我国，随着银广夏、东方电子、麦科特、蓝田股份、亿安科技等一批上市公司的造假丑闻曝光，相关的湖北立华、深圳中天勤、华鹏、华伦等会计师事务所、中介机构造假行为也大白于天下，这就使会计师事务所的行业公信力面临着巨大的挑战。会计师事务所要恢复其行业公信力，关键在于不做假账。要做到会计师事务所不做假账，首先要从制度上保证会计师事务所的独立性。我国会计师事务所在行业内面临的激烈竞争，使得他们竞相争取利润丰厚的上市公司财务咨询业务。当一家会计师事务所为上市公司提供审计时，如果上市公司以财务咨询等非审计业务为诱饵要求会计师事务所协助其提供虚假报告，面对巨大利润的诱惑，会计师说“不”的勇气已经所剩无几。所以，要保证会计师事务所审计的独立性，需要将审计业务和非审计业务严格分开，分别由不同的相互之间没有关联关系的会计师事务所来承担。
　　从更深层次上来考虑，导致会计师丧失审计的独立性的原因，在于会计业务的购买者和使用者之间的错位。独立审计涉及三个主体：会计信息的提供者即被审计者，会计信息使用者即审计信息需要者和会计信息的鉴证者。从理论上来说，由使用者来承担鉴证者的审计费用是合理的，这就像当事人聘请律师，他在享受律师的服务的同时必须支付律师费用一样。但在实际生活中，审计信息的使用者极为分散，审计者无从知晓审计信息的使用者有多少，更不可能向他们收取费用，于是审计费用转由被审计者支付便成为惯例。这样，在审计市场竞争日趋激烈的背景下，审计者为了招揽业务，往往迎合被审计者的需要。在审计时就不是以满足信息使用者的需要为目的而潜心研究如何提高审计信息的质量，而是潜心研究如何在形式上严格遵循审计准则而在实质上故意出具虚假证明文件的审计方法和程序，牺牲审计原则来进行业务操作。(注：参见刘正峰：《独立审计准则的法律地位研究》，《中国法学》2002年第4期。)要做到防止会计师以形式合法掩盖实质上的不合法，一方面需要提高会计师的注意义务标准。例如，SEC就认为，美国国会在财务报告上总是希望上市公司的财务报告达到了比通行的会计准则更高的要求。(注：http://WWW.sec.gov/rules/final/33—8124.htm.)另一方面，需要确立会计师事务所向投资者赔偿的制度。目前，对注册会计师及其事务所提供虚假财务报告的处罚仅限于罚款、“吊照”等行政处罚，还没有会计师因参与造假或重大失职，向遭受损失的投资者作民事赔偿。这既不利于保护投资者利益，也不利于威慑造假者。因此，法律应当明确规定，在会计师事务所做虚假陈述时，基于信任虚假陈述而从事证券交易的投资者有权要求会计师和会计师事务所承担连带赔偿责任。
　　(三)加强媒体的监督作用
　　同美国的一系列财务丑闻首先由媒体揭发一样，我国的银广夏、亿安科技等黑幕也是首先由媒体掀开。但是，中、美之间媒体披露的力度仍有根本性的不同。安然公司造假被揭穿是个比较长的过程，与之相伴的正是投资人用脚投票。其股价在2001年初最高时达每股90美元，后来随着媒体和分析师的质疑步步下跌，10月份已经跌至30美元。到11月该公司寻求被收购失败，股价已经在1美元以下。破产是12月2日的事情，已完全在预期之中。所以《华尔街日报》一篇评论说：“安然败了，但市场胜了。”银广夏、亿安科技黑幕被披露后，国内许多人对现有监管体制提出了进一步的批评和反思。以往对监管的理解，还是过多地集中在职能部门身上，如证监会和司法机构。从安然事件可以看出，证监会和司法介入固然重要，但这主要还是事后的监管，而在整个事件发生过程中，若要较早阻止或揭露造假行为，使市场公正和效率得以体现，市场本身的制衡力量更重要。美国华盛顿大学法学院院长、SEC顾问委员会主席Joel  Seligman2002年3月25日在国会银行委员会就安然事件作证时，再次强调了“充分披露重要信息”和“合理陈述会计结果”两个基本原则是资本市场的支柱，强调要加强重要信息的强制性披露，加强日常的审计监督检查和增加SEC人员规模，更多地审核文件和稽查案件等事前、事中和事后监管工作。(注：《安然事件的教训——一位美国学者在国会听证时的陈述》，习龙生译，杨秋梅校，《中国证券报》2002年4月6日。)据此，有学者将市场监管分为五层，除了按传统的看法承认公司董事会、证监会和司法部门的作用，还强调了两种极为重要的力量——媒体监督和市场参与者的监管。在安然事件中，市场最终胜了，主要是后两种监管力量发挥了举足轻重的作

用。(注：参见陈志武：《谁揭穿安然》，《财经》2002年第1期。)
　　在我国，从证监会的权力内涵来看，监管重心从事先审批向事后监督转移是完善证券监管权力制度的一个重要方向。也就是说，减少大量的、不必要的审批(审核)权，将监管重心移向事后监管，是完善我国证券监管权力制度的重要内容。但是，如果只注重事后监管，寄希望于事后严厉处罚的威慑作用来防范和减少违法行为及相应市场风险的发生，这会面临违法行为及相应市场风险发生的“生米煮成熟饭”的窘境。(注：参见高西庆：《论证券监管权》，《中国法学》2002年第5期。)亡羊补牢固然可以，但已造成的损失是难以追回的。不仅是美国，国内外的实践都表明，监督不仅依赖于健全的组织和应有的权力以及实现权力的设定，更应注意应有信息的满足，即满足监督者对实现监督所必要的信息的要求。(注：参见王保树：《竞争与发展——公司法改革面临的问题》，《中国证券报》2002年9月16日，第12版。)证券市场保持透明是反欺诈的必要条件，没有信息公开，有效监管的基础就不再存在。缺乏批评恰恰是我国上市公司丑闻层出不穷的原因之一，而媒体的及时关注和充分披露上市公司的经营状况能够很好地弥补证监会监管的不足，较为充分地满足投资者的知情权。但是，这里又涉及一个法律问题，在媒体言论自由权和上市公司名誉权之间，法律应当如何进行利益平衡?对此，新闻界和法学界有较大的分歧。新闻界倾向于保护言论自由权，而法学界则更为注重保护上市公司的名誉权。在媒体侵犯名誉权的案件日益增多的今天，(注：如“世纪星源”状告《财经》杂志，海尔集团公司状告西南证券公司证券分析员陈毅聪。)这个问题尤为突出。美国耶鲁大学管理学院经济学教授、清华大学管理学院特邀教授陈志武在找遍了美国过去一百多年的案例库后发现，在类似的涉及媒体名誉侵权的案件中，美国媒体败诉的可能性只有8%。同时，陈教授收集了自1987年以来国内发生的121个涉及各类媒体(包括报纸、杂志、电视台等)的名誉侵权案，得出的结论是，中国媒体败诉率高达70%。(注：参见张锐：《当媒体遭遇官司》，http://WWW.people.com.cn/GB/guandian/29/173/20020903/813910.htm.)是什么使中国媒体在法律面前变得如此被动?笔者认为，原因主要有以下几点：
　　首先，在中国，言论自由长期以来是一个敏感的话题，有关方面对此也不是十分重视。相反，由于传统道德和文化的影响，名誉权一直受到更多的关注和研究。因此在两者发生冲突时，法律上的价值取向也往往倾向于名誉权。长期以来，在具体的判案过程中，保护名誉权几乎成了法官们压倒一切的价值取向，这必然造成了媒体在诉讼过程中的尴尬局面。
　　其次，司法的操作程序成为左右媒体在诉讼过程中的直接力量。由于我国实行的是两审终审制，所以一些对媒体提起诉讼的个人或法人往往首先从当地基层人民法院开始起诉，这样案件的终审判决就由当地的中级人民法院做出。由于地方保护主义等原因，许多全国性或外地的媒体面对地方企业以及当地法院时，往往会遭致败诉的结果。
　　最后，举证责任的安排也是不容忽视的原因。按照举证责任的一般原则，应该是“谁主张，谁举证”。举证责任倒置是相对一般原则的例外，而且必须是在法律有明确规定的情况下才能适用。目前我国法院审理新闻报道侵权案是作为一般的侵权案件来审理的，新闻媒体对其报道真实性举证普遍采用“真实证明”规则，即如果新闻媒体能够举证证明所报道或披露的事实的真实性，就可获得免责。但是，由于时间和消息来源渠道的限制，媒体通常不可能有足够的资源和实力完全证明自己报道内容的绝对真实可靠性。况且，新闻报道本身具有阶段性和过程性的特点，相应的新闻真实性也有阶段性和过程性。在实践中，新闻媒体经常通过及时报道最新情况以弥补先前报道的不足。因此，笔者认为，对于媒体披露的信息，法律对于其真实性的要求不应过严。新闻侵权与合法报道的尺度和界限应当灵活掌握，既要防止一些媒体不负责任的报道，也要防止一些上市公司挥舞“新闻侵权”的大棒，影响媒体监督作用的发挥。
　　诚然，无论是从法理还是实际来看，对媒体话语权的主张并不否认客观上存在的监督对象名誉权的诉求，并且媒体是否会为所欲为也并不是一个多余的担心。这就引出了对名誉权与话语权进行权衡和价值判断问题。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”而《民法通则》第108条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”应当说，话语权和名誉权是相辅相成的，实际中对两者的判断和操作应力求达到平衡，而不能过分强调某一方，有所偏颇。但这并不意味着没有原则地“和稀泥”，而是应当与时代背景或者说历史发展阶段紧密相关。在前些年，中国证券市场处于成长期，股市中的任何风吹草动，都有可能影响证券市场的发展。在当时，发展才是硬道理，上市公司理应受到保护，名誉权自然更重要一些。但是，在目前的情况下，股市投机成分过多，违规交易泛滥，监管自然应放在首位。而且，媒体相对于上市公司又处于弱势地位，报道内容又关系到大范围人群的公共利益，维护新闻自由，积极发挥媒体的监督职能，将更有利于市场公平秩序的营造，自然也就更为重要。因此，有学者指出，鼓励而不是阻吓批评，是法官在解释法律时应当考虑的公共政策。名誉侵权诉讼不应当成为上市公司报复批评者的手段，鼓励和容忍批评是上市公司对整个社会应尽的义务。(注：参见方流芳：《关于上市公司名誉权诉讼的法律思考》，《21世纪经济报道》2002年8月26日，第39版。)因为上市公司信息披露涉及公众利益，当报道的内容涉及公共利益时，媒体的言论权应当高于上市公司的名誉权。
　　

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