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对我国建立证据开示制度的思考
证据开示制度在西方国家的诉讼实践中发挥着巨大的作用，被许多国家所采用。在我国《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》初步确立了我国的庭前证据交换制度，但这却是对证据开示制度简单、粗糙的模仿，在我国的民事审判改革中，应吸收这一制度优越的一面，逐步摸索建立有中国特色的证据开示制度。
关键词：民事诉讼 证据开示 吸收 借鉴
引 言
证据开示（discovery或disclosure）又可称为证据展示，证据交换，指的是在开庭审理之前双方当事人相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。至于设立证据开示制度的目的，美国联邦最高法院在1958年united states v proctor and gomble.go 案中指出：证据开示制度的目的在与使审理能够在光明之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的范围内基于开示的争点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。【1】由此可见美国确立的证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也是其他各国设立此制度的初衷。不过从根本上说，设立证据开示主要还是为了诉讼公正和效率。
证据开示源于16世纪下半期英国衡平法实践，至19世纪英国司法改革，合并衡平法和普通法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1938年美国《联邦诉讼规则》（trcp）将证据开示制度法典化，正式确立为一项法定程序制度。【2】作为一种新的程序制度，它尽管有助于法庭的公正审判，但是在设立之初，他也是不完善的，暴露了许多问题，如制度制定的不完善 ，容易被钻空子，借开示之名，拖延诉讼，以至于反而影响了诉讼效率。因此，美国在20世纪80年代后多次通过修正案对《联邦诉讼规则》进行完善。同时，英国也在不断改革，至1981年《最高法院规则》和1984《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。
经过不断发展完善的证据开示制度在诉讼实践中发挥着巨大的作用：
（一）有效的防止了“证据突袭”。所谓“证据突袭”就是一方当事人玩证据游戏，在庭审中神不知鬼不觉的便出示一些证据，使对方当事人一时无法应付，从而陷入不利境地，而对方借此优势往往能够赢的官司。由此可见 ，证据突袭严重影响着案件的公正审理，因为他好象是对方代理律师辩论技巧的展现，而非案件真实情况的反映，显然有失公正。而证据开示则要求双方当事人于庭审之前互相向对方展示自己所掌握的证据，能够使双方都作到心里有数，从而在庭审中能够有针对性的展开辩论，保证案件的公正审理，近可能接近案件的客观真实。
（二）显著提高诉讼效率。法庭审理不仅需要保证诉讼公正而且也要保证诉讼效率的提高。证据开示制度能够最大限度的减少“证据突袭”其本身就能够避免诉讼拖延，确保案件审理的顺利进行。另外证据开示制度使当事人在庭前展示证据，这样就可以剔除双方都认可的证据，因此在庭审中仅对有争议的证据展开质证，这样也有利于法官尽早的把握双方都认可的事实，节省了法庭调查的时间，减轻了法官的工作量，从而提高诉讼效率。
（三）有利于促进庭前和解。对于民事诉讼来说，和解无疑是最好的结案方式，他既可以节省诉讼资源，有可以缓和双方当事人的敌对情绪。经过庭前的的证据交换，当事人之间的优劣势已摆明，对诉讼结果也很容易预料到，因此也就很容易达成和解。
（四）有利于防止在审判中随时提出证据，拖延诉讼。证据开示制度往往与举证时效制度相配合应用。也就是说，证据开示能够利用举证时效制度督促双方当事人在庭前证据交换中能够尽可能交换所有证据，否则超过举证时效，法庭就不组织质证。这样就能够有效避免因新证据在庭审中随时提出而导致的延期审理，减轻当事人的讼累。
在我国的司法实践中，也深受“证据突袭”现象的困扰，因此一些法院，例如1999年广东省高院就在全国率先制订了《广东省法院民事，经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》明确规定了庭前交换证据的形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》中的第37条至40条中详细规定了证据交换的时间、方式、范围、次数等内容。但是实践证明我国目前施行的所谓的庭前证据交换制度，并没有发挥多大的作用，可以说我国目前司法实践中的证据交换制度只是对英美法系国家证据开示制度的最粗糙的模仿。因此，本文就将对我国建立证据开示作一些探讨，以推动我国证据开示制度的建立。
一． 在我国建立证据开示制度的必要性
目前我国正在进行民事审判改革，改革的目的在某种程度上是为了改良我国目前所施行的职权主义诉讼模式，引入英美法系的当事人主义诉讼模式。英美法系的当事人主义诉讼模式，在增强庭审的对抗性方面，在尊重当事人的处分权方面有着极大的优越性，我国的民事诉讼改革就是要吸收借鉴当事人主义诉讼模式的优点，从而建立一个有中国特色的当事人主义与职权主义兼容的诉讼模式。而在当事人主义下的证据开示制度正是我们所要借鉴的先进的诉讼制度，而且在我国施行这一制度具有很强的必要性。
（1） 证据开示的建立有利于防止证据突袭，提高诉讼效率和保证诉讼公正
“证据突袭”不是当事人主义诉讼模式下的专利，在职权主义诉讼模式下同样存在。证据突袭可以说是被众多律师所称到的强有力的诉讼技巧，而且我国尚未建立举证时限制度，这更为“证据突袭”提供了生长的土壤。“证据突袭”尽管可以展示一个律师的水平，但它对对方当事人，对于诉讼效率的提高，对于司法公证却危害极大。首先，证据在开庭之前是对对方保密的，也就是说对方当事人不知道另外一方到底掌握了什么证据，这样一来，他们就不能够有针对性的提出抗辩理由，在庭审中易被动。更有甚者，有些当事人在一审中故意隐瞒一些可以胜诉的关键证据，而等到上诉到二审法院时才提出来，这样一来，这个关键性的证据有可能改变原来的判决结果，不仅使对方没有了上诉的机会（在我国走再审的道路是很艰难的），而且还使愿审法官受到“错案追究制”的追究，无疑这对当事人，对原审法官来说都是不公正的。其次，如果在庭审中，一方当事人搞证据突袭，另一方很可能申请延期审理或因准备不足而休庭，这样的话势必会影响诉讼效率。而正如一句古谚所说“迟来的正义不是正义”，如果无休止的拖延诉讼，将无法保证法律真正的公正。
(2) 证据开示制度的建立将有利于减少法院的调查取证，从而更有效的确保司法公正。
就我国目前的司法实践而言，法院还享有很大的调查取证权，这种调查取证可能是法院依职权进行的也可能是当事人申请的。根据《中华人民共
和国民事诉讼法》64条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”我们知道对于当事人难以获取的证据如涉及国家秘密的事，而这种证据对于庭审结果又特别重要时，法院参与证据的调取势必会很有效。但是对于其他一般的证据的收集，如果法院充当主角的话，就会带来两种不好的后果，其一，法官负责调查和提供证据，他们将难以保持中立的立场（FULLER1978,382-383）法官首先得站在一方的立场上，然后在站到另一方的立场上。法官的脑子里预先得有某种理论和模式，并以次来理解案件，取舍事实。采纳某一理论将使法官偏向一方当事人，【3】也就是说法官调查取证容易造成“先入为主”，不利于确保司法公正。其二，法官的主要角色是审理案件，而不是收集证据，如果法官参与一般案件的证据收集，必然会造成司法资源的浪费。其三，“法院可以在当事人主张之外依职权主动独立收集和提出证据，并以此为根据对案件作出判决，这严重破坏了当事人的处分权利，并有可能使民事诉讼的辩论程序空洞化，进而使整个民事诉讼程序空洞话。”【4】
建立证据开示制度，就是要将调查取证权更多的赋予当事人及他们的律师，打官司在很大程度上就是在打证据，双方都有义务取完成自己的举证责任。建立证据开示 ，使律师拥有更大的调查取证权。律师取证的范围广了，机会多了，法院也就没有必要取举证了。除非遇到一些特殊情况如：属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案；涉及国家秘密、商业秘密的材料；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的，而且是在当事人申请的情况下，法官才能调查取证。
（3）目前我国庭前交换证据的规定不具体，可操作性不强，很多法院的庭前交换证据达不到证据开示的目的。
最高院于2001年颁布了《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》，首次以司法解释的形式确立了庭前证据交换制度，这对之前各地方法院试行的一些庭前证据交换制度提供了一个全国的标准，但是在这一司法解释中对交换证据的具体程序，方法，以及不进行交换所应承担的责任方面并为做出具体的规定，不能说是真正意义上的证据开示，仅仅是对西方证据开示制度的最粗糙的模仿。因此在一些法院，所谓的庭前证据交换仅仅是走走过场而已，起不到固定争议焦点的作用，证据突袭的现象仍然存在。没有发挥证据开示所应起到的作用。
三．如何建立我国的证据开示制度
在我国这样一个存在着职权主义诉讼色彩的国家建立证据开示制度---这一当事人主义诉讼模式下的典型制度，不是一蹴而就的事。我们必须考虑我国的实际，不能将这一制度完完整整的照搬照用，而是应该尽最大限度的取借鉴它。笔者认为在我国建立证据开示制度，应主要从以下几个方面入手：
（1） 证据开示的范围。
所谓证据开示的范围包括两方面的内容，一是哪类案件需要证据开示。二是需要证据开示的案件，哪类证据需要开示。
我们知道案件可以分为简单的也可以分为复杂的。对于简单的案件当事人双方往往对案件事实争议不大，之所以走上诉讼的道路，主要是因为作为义人一方不愿意向权利人履行义务，所以在这种情况下也没有和解的可能。而且这类案件简单，相关的证据也不多，在审前准备程序中双方当事人和法官就可以明确双方争议的焦点。没必要再把当事人双方拉在一起开示证据。对于复杂的案件，当事人往往争议过大，案件事实也不能达成一致意见，通过开示对方所掌握的证据可以使双方逐渐了解案件的真相，可以明确双方争议的焦点，撇开双方都予以认可的证据。这样一来，当事人双方还可以通过对案件事实的了解，进一步审视自己的诉讼要求或者答辩意见，很有可能与对方和解，从而达到息诉的效果。
对于一些复杂的案件，是不是各种证据都要无保留向对方开示吗？从西方国家的立法看，并非如此。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款(1)项规定,任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联,并且不属于保密特权的任何事项。英国的民事程序规则对证据开示范围提出“一般开示”的概念,指称当事人赖以证明主张的证据资料,不利于该方当事人或他方当事人抑或有利于他方当事人的证据资料,以及相关的应用指南要求该当事人开示的证据资料。可见，实行证据开示制度的英国和美国都没有都没有规定完完整整的开示制度。对于我国而言，我们更应该借鉴美国的“保密特权”制度。我国早在古代就有亲亲相隐制度，这和美国“保密特权”制度有相似之处，不过范围要比“保密特权”制度小的多。美国法上的保密特权是对证据开示范围的限制，包括证据法上的保密特权和律师准备的诉讼资料。证据法上的保密特权具体又可分为律师与委托人之间的保密特权，夫妻之间的保密特权，神职人员和忏悔者之间的保密特权，会计师和委托人之间的保密特权等。对于此，在建立我国的证据开示制度时应予以吸收借鉴，因为虽然这样做可以说是为法院认定案件事实设置了一定的障碍；但从另一个角度看，能更好的保护和维护一些重要的社会关系，这样规定体现了立法价值目标的追求，即确定案件的法律事实固然重要，但不能以损害某种重要的社会关系为代价。【5】以此赋予相关人员拒证权，也就是说与当事人一方有配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲，以及有监护和被监护关系，存在医患关系，代理委托关系的人可以拒绝作证。
除此之外，有学者对证人证言是否应该开示存有争议。有的学者认为不应对证人证言进行开示。其认为证人证言主观性很强，易受各方面因素的影响，具有不确定性，即使是民事案件有些证人也不乐意出庭作证，如果经过证据开示，使另一方当事人知道证人的姓名和地址，就有可能通过各种方式干扰证人作证，威胁利诱，可能使本来就不太乐意做证的证人更不愿意作证或者干脆倒戈。我想这种担心是多余的，根据《民事诉讼法》第110条的规定原告在起诉时必须在起诉状上写上证人姓名和住址。因此在法院向被告送达起诉状副本时，对方就知道了证人的姓名和地址。也就是说即使不向对方开示证人证言，对方也有可能获知证人的有关情况。
（2） 证据开示的主持
在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第39条一款中规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行”。也就是说最新的司法解释将证据交换的主持赋予了审判人员。对于审判人员我们可以理解为合议庭成员，也可以理解为书记员,在这里该司法解释并没有明确。如果由合议庭成员主持，虽然遇到当事人提出和解请求时可以很方便的予以解决，但是笔者认为从总体上看还是缺点大于优点，为什么这么说呢？因为由法官主持容易造成“未审先定”的后果，从而使以后的法庭审理留于形式。这种情况在目前的司法实践中非常普遍。笔者曾经到一法院实习，发现法官在庭审中不是交头接耳的聊天，就是坐在上面忙自己的事情，不管下面的双方当事人怎么辩论。一位法官曾直言不讳告诉我，庭审只是走走形式而已，案子在没开庭之前早有定论。试想，在没有实行证据开示制度时，法官就已经未审先定了，如果我们建立证据开示制度时还是由法官主持的话，岂不更能导致未审先定。那么我们确立证据开示制度所追求的公正从何谈起呢？西方国家如美国证据开示实行预审制度，由预审法官主持证据开示。但就我国来说，这样做会使本来已经够臃肿的法院内部机构更加臃肿。
综上，笔者认为我国建立证据开示制度，主持证据开示的以书记员为宜。首先，我们知道，证据开示的主体是当事人双方，法院所起的角色仅仅是个指导者，主持者，不需要有专门负责审案的法官来主持。其次，法官主持，在上面部分已经说了容易造成未审先定的后果，而有书记员来主持恰恰能够克服这个最大的缺陷。再次，虽说和解，撤诉等事情在审前有法官处理更为合理，但是和解是双方意愿的表示，法院同意和解仅仅是个程序问题，书记员通知一下主审法官就可以了。撤诉是当事人在行使自己的处分权，如果没有规避法律的情况，法院对当事人的这种对自己诉权的处分，法院是无权干涉的，告知法官同意即可。
(3) 证据开示的具体操作
我国目前司法实践中，庭前证据交换是庭前准备程序的一个组成部分，它与庭审程序应是诉讼程序中两个相对对立的阶段。【6】但是最高院的司法解释只是做了个一般性的规定并没有具体规定所谓的庭前证据交换如何操作。这主要涉及交换的时间，次数，交换程序等。
建立我国的证据开示制度，应规定明确的证据开示程序。笔者认为我国的证据开示还是应该放在庭前准备程序之中，也就是说在法院收到原告的起诉书之后，在向被告送达起诉书副本时，应告知被告开示证据的具体时间和具体地点，在向原告送达被告的答辩状时一并告知开示证据的上述内容，时间长度应考虑具体案件的复杂程度，开示地点应设在法院，可以在主审法官的办公室内进行。这就是第一次证据开示。到了开示证据时，当事人双方到了法院可以当面向对方索要证据，法官只起到指导的作用。当事人双方开示证据，应遵循对等原则，也就是说，开示证据是对等开示，互相开示。如果一方对另一方的证据提出异议，另一方可以当场予以答辩，如果当场答辩存有困难，可以向法官申请第二次证据开示。如果当事人双方对对方的证据没有异议，就可以不在庭审中进行举证，直接作为认定案件事实的证据，虽然说我国民事诉讼法规定，不经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的证据，但是我认为当事人双方已经在开示证据时进行了提前的质证，我们不能说没有经过法庭审判的质证不叫当事人对证据的质证。因此我们没有必要把当事人已经在开示证据时已经经过质证的证据再一次拿出来再质证一下，这纯粹是多此一举。证据开示的次数以两次为宜，多次证据开示不利于提高诉讼效率。
（4）违反证据开示的后果
建立我国的证据开示制度，应该借鉴西方国家对违反证据开示的处罚制度，也就是说我国的证据开示制度应是强制性的证据开示，使不履行证据开示的当事人承担相应的后果。法院要行使这一强制开示职能，行使这一职能并非基于证据收集与提供者的地位，而是以一种隐在的力量做后盾，为当事人获取证据提供保证。【7】
所谓违反证据开示，就是说，当事人一方或双方在接到法院的证据开示通知后不愿意进行证据开示。因为如果进行开示的话，他们认为手中就没有了出奇制胜的王牌。他们也不希望把自己收集的证据拿给对方看，其实这些都是一种心理上的作用，我们说证据开示的目的主要追求的是诉讼效率和诉讼公正，诉讼效率的提高对于当事人来说也是很有利的，他们可以减清讼累，从案件中解脱出来，而诉讼公正是维护正义的需要，对当事人也有利。因此为了达到这两种效果，就必须强制进行证据开示。如果当事人一方不愿意开示证据，他们必须承担责任。对于此美国法规定了四种处罚:一为可判处不服从法院命令的人以藐视法庭罪处以拘留、罚金等。二为不回答对方提出的问题时即认定对方提出的问题已被证实,并禁止再就此问题进行反驳和抗辩。三为不经庭审即可驳回不服从法院开示命令的当事人的诉讼或缺席判决其败诉。四为在开示阶段没有充分理由,不向对方出示其占有的证据的,庭审时该证据将被禁止作为证据使用;如果未开示非故意而是过失,法官可以允许当事人在法庭上出示该证据,但此时对方当事人可申请延期审理,并可要求有过失的一方负担相关的费用。【8】笔者认为，对于我国而言，我们可以采纳其中的第二、四点，作为当事人违反证据开示所应承担的后果。
四.在我国建立证据开示所需要的制度保障。
在传统的当事人主义制度下，证据开示制度的完善是靠其他一些制度支撑的，就我国而言，要想在我国现有的诉讼模式下建立证据开示制度也需要相应的制度保障，否则的话，即使建立了这一制度，也只能是空中楼阁，难以发挥作用，因此，在我国建立证据开示制度之前必须建立它相应的运作基础。
（1） 在法律上建立举证时限制度，明确证据失权后果。
举证时限制度是证据开示制度的基础，如果不设立举证时限制度，“庭前准备程序功能将难以体现，而不再对开庭审理程序有多少实质性影响，并且会使民事诉讼的审理结构还原为‘准备+开庭审理 准备+开庭审理’这种可逆性的审理结构。”【9】
建立举证时限制度就是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证，则要承担证据失权的后果，也就是说，若法律规定的当事人没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人就丧失了提出证据的权利。这是避免证据随时提出主义所造成的恶果的最有利的方法。
最高人民法院2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第32条-36条对举证时限作了一般规定明确指出当事人在举证期限内不提供证据材料的将导致证据失权的后果。可以说，这对我国目前施行的庭前证据交换制度是很有利。但是，我们还应看到，“规定”只是一个司法解释，不是法律。要在我国建立证据开示制度，仅靠司法解释的支撑是万万不行的，因此，笔者认为：在我国建立证据开示制度，就必须在法律是建立举证时限制度，明确证据失权的法律后果。
（2） 建立我国的证据制度
证据开示作为证据法的重要有机组成部分，脱离整个证据法则的运行是难以想象的。从一些证据开示运行良好的国家看，其证据法都比较完备。而我国关于证据的规定散见于三大诉讼法中，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切需要制定一部完整的证据法典。只有这样，证据开示制度作为证据法中一项相对独立的制度，相对而言才能更加运转顺利。
（3） 加大对律师素质的培养
证据开示主要由当事人及其律师在审前进行，因而对律师的要求必然很高。而就我国而言，律师的素质参差不齐，在农村更是如此，大量的法律服务所散见于农村各地，里面的一些所谓的法律工作者，其实大部分都没有法律工作者证，更别说律师证。笔者于假期曾到一法律服务所实习，听到一位工作人员说，为了出庭的方便，有些人都是借别人的证件去出庭。可想而知，这样的话律师的素质也就没有什么保障，他们打关系大部分靠的是关系，这一方面容易引发司法腐败，另一方面不利于确保司法公正。
建立证据开示制度，如果以我国目前的律师现状来说，即使建立了，有也不能发挥其应有的作用。律师的素质包括很多方面，其中很重要的一点就是作为律师所应有的那种正义感，如果律师没有了正义感为了钱，他们可以蛊惑证人作伪证，故意利用证据开示，拖延诉讼，以达到拖跨弱势当事人的目的。我们知道证据开示制度也并非是一十全十美的制度，他对于未聘请律师的一方当事人而言是非常不力的，而且对于那些善于
钻法律空子的职业律师而言，有可能为其提供了一个拖延诉讼，干扰他人参与诉讼的舞台，因此加大对律师素质的培养，要特别注意对律师信用的培养。
（4）继续深化民事审判制度改革，引进吸收当事人主义诉讼模式
证据开示制度是当事人主义诉讼模式下的产物，他追求的是庭审中的对抗效果。我国目前进行的民事审判制度改革，将庭前证据交换制度引入到了司法实践中，逐步增强了庭审中的对抗效果，减少了法官的调查取证权，赋予了当事人及其律师广泛的调查取证权。可以说，这些都为在我国建立真正的证据开示制度，定下了基调，打下了基础。我国的民事审判方式改革必将深化下去，建立证据开示制度也为期不远。
结 语
证据开示制度本身存在着缺陷，我国应该吸收其优越性的一面，建立有中国特色的证据开示制度。建立这一制度，必须有法律上的保证，有了法律上的保证就有了国家强制力的保证实施，也就是说要建立证据开示制度必须依靠全国人大或其常委会的立法，不能仅仅靠司法解释。我国现行的民事诉讼法已不能满足司法实践的要求迫切需要重新修订，在修订时应该把证据开示制度，加入其中，以提高我国民事审判的水平，促进司法公正。
主要参考资料：
【1】 纪红勇，“民事诉讼庭前证据交换制度初探”，《法律适用》，2001.09期
【2】 黄松有，“证据开示制度比较研究-兼评我国民事审判中的证据开示”，政法论坛，2000.05期
【3】 美，迈克尔.D.贝勒斯，著，《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996年第一版]
【4】 李华，“论民事诉讼证据开示制度”，西南政法大学民事诉讼法教研室，2002年5月
【5】 蔡彦敏，洪浩著：《正当程序法律分析---当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社，第158-159页
【6】 上海市高级人民法院编，《中国证据制度与司法运用》法律出版社，2002年第一版，222页
【7】任铁建，“对法院依职权调查收集证据的反思”，《政法论丛》2000年第1期，第34页。
【8】转引自，石磊/郭丽，“对我国采纳证据开示制度的思考”，济南市社会主义学院学报
【9】杨路，庭前证据交换制度的实证研究，见上海市高级人民法院/编，《中国证据制度与司法运用》，法律出版社，2002年6月第一版
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