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产品售出后是否意味着技术秘密的丧失
产品售出后是否意味着技术秘密的丧失
唐青林
案件要旨
技术信息作为一种技术方案，不仅包含了其各种组成要素的具体内容、还包括其要素之间的有机组合，同时还包括要素组成后的整体功效。如果仅通过对产品进行直观或简单的测绘、拆卸等，或者投入少量劳动、技术或资金进行独立分析，不能直接获取该信心的核心技术的，都不能认定为商业秘密的丧失。因此，产品的出售行为，一般来说并不必然意味着商业秘密的丧失。
基本案情
被上诉人上海固可曼旋流设备有限公司（以下简称固可曼公司）于201*年12月27日成立。AKW公司为固可曼公司股东之一，拥有旋流设备专用技术，为了使相关旋流设备实现在中国的国产化，201*年1月27日，固可曼公司与其股东AKW公司签订《AKW旋流设备专用技术许可协议》，约定：AKW公司许可固可曼公司使用旋流设备的专有技术。
201*年2月，固可曼公司与被上诉人上海高必德防腐材料有限公司（以下简称高必德公司）公司签订《技术合作协议》，其上载明：固可曼公司为了在中国市场推广旋流设备，与高必德公司进行合作，合作方式主要为配合固可曼公司设计、生产制造、推广销售、售后维护相关产品等；固可曼公司提供给高必德公司的一切技术资料，高必德公司应当负有保密义务，不得随意泄露，双方应另行签署保密协议；合作期限为协议签署之日至高必德公司营业期限期满为止。此后，固可曼公司与高必德公司签订《企业保密协议》
201*年3月，彭某进入高必德公司工作，先后任销售员、项目经理。高必德公司与彭某于201*年5月31日签订的《企业员工保密合同》，第三条约定：彭某在高必德公司任职期间，必须遵守高必德公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。佟某于201*年3月17日与高必德公司建立劳动关系，先后出任销售员和项目经理，于2008年4月18日离职。
2008年4月29日，彭某和佟某共同设立上诉人上海LW环保科技有限公司（以下简称LW公司），共同负责公司的经营管理、平分公司利润。上述两人以彭某的朋友邓甲和佟某的母亲冮某某作为LW公司的挂名股东，由冮某某出任公司法定代表人。LW公司成立后，彭某和佟某以LW公司的名义，由彭某将从高必德公司任职时获取的DN100旋流子图纸略作改动后，复制给佟某。为了避免高必德公司发现，彭某对外化名“刘某某”、佟某化名“邓乙”共同联系厂家制作模具、进行生产，然后将生产出来的φ100旋流子产品对外销售。
法院审理
原审法院认为，固可曼公司DN100旋流子产品的原材料、产品结构及尺寸的整体组合技术信息属于商业秘密，受法律保护。彭某原系高必德公司项目经理，在工作中接触到固可曼公司交付给高必德公司的DN100旋流子全部技术资料。彭某违反与高必德公司签订的《企业员工保密协议》，、将工作中获悉的技术资料向佟某披露，并与佟某共同隐名成立LW公司，佟某虽曾作为高必德公司的销售人员，不但接受彭某披露的涉案技术秘密，而且与彭某共同成立LW公司，并与彭某一起共同以LW公司的名义，化名实施利用涉案技术秘密进行生产、销售旋流子的行为，彭某和佟某均构成对固可曼公司所享有的技术秘密的侵害。LW公司在其实际的经营管理人彭某和佟某的共同意志下，对外委托生产并销售与固可曼公司DN100旋流子之中的技术信息构成实质性相同的φ100旋流子产品。故应当认定LW公司在φ100旋流子产品中使用了固可曼公司的技术秘密，却未经固可曼公司许可授权，其行为亦构成对固可曼公司涉案技术秘密的侵害。
原审法院依法判决：上海LW环保科技有限公司、彭某、佟某停止对上海固可曼旋流设备有限公司上述商业秘密的侵害并赔偿上海固可曼旋流设备有限公司经济损失（包括合理费用在内）人民币145,000元。
原审判决后，LW公司、彭某、佟某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，法院予以确认。
法院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也即“不为公众所知悉”应当同时具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。在本案中，被上诉人固可曼公司明确其商业秘密是DN100旋流子产品的原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息，对于该信息组合具有“能带来经济利益”、“具有实用性”以及“权利人采取了保密措施”等特征，双方当事人均没有争议。三上诉人的主要上诉理由是DN100旋流子产品的原材料已经通过出版物公开的方式予以公开，结构和尺寸已经通过公开使用的方式予以公开，因此上述信息组合不存在任何非公知技术信息，也即不具备“不为公众所知悉”这一重要特征，故不构成商业秘密。三个上诉人还强调其中的尺寸信息是可以通过基本的测量工具进行简单测量而获得的。对此，法院认为，原审法院已经委托上海市知识产权司法鉴定中心对DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息是否为公众所知悉进行了鉴定，该鉴定机构作出的上知司鉴[2010]第301号和上知司鉴（补）字[2010]第301号两份司法鉴定意见书的鉴定结论均为DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得，属于不为公众所知悉之技术信息。针对三个上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由，鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复：“固可曼公司生产的旋流子产品进入市场后，该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息”。另，作出上述鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定结论具有事实与法律依据并且经过开庭质证，可作为证据采信。因此，法院认为，原审法院据此作出DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息属于商业秘密的认定并无不当。在二审中，三上诉人并未提交新的证据足以推翻上述鉴定结论，故对于三上诉人的该上诉请求，法院不予采信。
关于上诉人佟某对上诉人彭某向其提供来源于被上诉人高必德公司的图纸一事不知情的上诉理由，法院认为，佟某曾经是高必德公司的员工，在离职后又以他人名义成立LW公司，并化名对外销售被控侵权产品。原审法院根据上述客观事实并结合佟某在上海市公安局浦东分局经侦支队询问笔录中的陈述作出佟某与彭某构成共同侵犯商业秘密的认定，并无不当。故对于上诉人佟某的此上诉理由，法院不予采信。
关于三上诉人提出的原审判决的经济损失赔偿额过高的上诉理由，法院认为，鉴于固可曼公司未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及三上诉人因侵权的获利，原审法院在参考三上诉人销售被控侵权产品的销售数量、销售金额及合理的成本等因素的情况下，结合本案的具体情况，酌情确定了本案的赔偿数额，并无不妥。对于三上诉人的该上诉理由，法院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，三上诉人的上诉请求与理由缺乏事实及法律依据，应予驳回。依法判决：驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案的焦点问题在于，固可曼公司生产的旋流子产品是否会因为其已经在市场上公开销售，而导致该产品相关技术秘密的丧失？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》第九条：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。 具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”。可见，一般来说，如果该产品涉及的商业秘密信息仅仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，公共通过观察即可直接获取的，自该产品进入到市场公众领域之时起，该信息也就因为公开而丧失商业秘密的特征。那么，是否所有的产品都会因为售出而丧失相关技术的“不为公众所知悉”性呢？
根据《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》前款所称不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。同时，关贸总协定乌拉圭回合谈判《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第三十九条也指出，“商业秘密信息包括其作为一个整体或者作为其组成部分的确切构造组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得”。
可见，技术信息作为一种技术方案，不仅包含了其各种组成要素的具体内容、还包括其要素之间的有机组合，同时还包括要素组成后的整体功效。作为商业秘密的技术信息，《反不正当竞争法》更确切的说保护的是技术方案或技术信息，通常不延及到产品本身。也就是说，在产品售出以后，如果仅通过对产品进行直观或简单的测绘、拆卸等，或者投入少量劳动、技术或资金进行独立分析，不能直接获取该信息的核心技术的，都不能认定为商业秘密的丧失。因此，产品的出售行为，一般来说并不必然影响商业秘密技术方案的非公知性以及该技术商业秘密的丧失。
在本案中，经鉴定部门鉴定，虽然原告固可曼公司生产的旋流子产品已经在市场公开销售，但该产品的原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非被公众普遍知悉或者容易获得。因此，法院对涉案技术为不为公众知悉的技术信息的主张予以支持。
相关商业秘密专项法律问题
1、鉴定机构的确定方式
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的，由人民法院指定”。因此，在司法鉴定程序中，鉴定机构、鉴定人员的选择一般为当事人协商确定的原则，在双方协商不成的情况下，才由人民法院指定。
本案中，在双方当事人均同意的基础上，由法院指定鉴定机构，程序合理。
2、补充鉴定的情形？
补充鉴定，指在原鉴定结论的基础上，对原鉴定未涉及的部分作出的修正鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。补充鉴定应有下列条件之一的：（1）发现新的相关鉴定材料；（2）原鉴定项目有遗漏；（3）其它需要补充鉴定的情况。可见，补充鉴定不同于重新鉴定，补充鉴定是在基于对原鉴定结论认可的基础上，对原鉴定结论的不足或不妥之处所作的补充鉴定”。
因此，在本案中，三被告认为鉴定中心未考虑固可曼公司旋流子产品已在市场公开销售的因素而得出的鉴定结论有失偏颇，可以经过补充鉴定来实现，而不需要重新予以鉴定。
3、损害赔偿金额的计算标准？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
本案中，由于原告固可曼公司未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及三上诉人因侵权的获利，原审法院在参考三上诉人销售被控侵权产品的销售数量、销售金额及合理的成本等因素的情况下，结合本案的具体情况，酌情确定了本案的赔偿数额（包括合理费用在内）人民币145,000元。
4、商业秘密侵权中能否适用“消除影响，赔礼道歉”的责任方式？
“消除影响、赔礼道歉”是公民、法人的人身性权利受到侵害时的法律救济手段，故在商业秘密等知识产权侵权案件中一般不予适用，除非权利人因为侵权行为遭受了商誉的损失和影响。根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十九条，“商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式”。
本案中，固可曼公司提出要求LW公司、彭某、佟某刊登声明，(fanwen.weiyujianbao.cn)消除影响，因刊登声明以消除影响的民事责任承担方式主要适用于企业商誉受侵害的情况，但固可曼公司并未举证证明其商誉遭到损害，故法院对固可曼公司的该项诉讼请求不予支持。
4、赔偿金额的扣除
《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。因此，对于权利人已经因违约之诉得到赔偿的，侵权之诉中的赔偿额可以予以扣除。
本案中，由于高必德公司并非本案的适格维权主体，因此，在高必德公司承诺将三被告支付的违约金额如数交付给固可曼公司的前提下，法院对于三被告要求扣除应赔偿给固可曼公司的损害赔偿数额的诉讼请求，予以认可。
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