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举证责任分配：一个价值衡量的方法
导言举证责任的分配是一道公认的法律难题。到目前为止，关于举证责任的研究，大量的是梳理、评论各种学说，并试图确立合理的举证责任分配规则。然而，在形形色色的疑难案件面前，人们发现，那些举证责任分配规则常常显得捉襟见肘，众说纷纭的理论在初学者眼里甚至被搅成一团浆糊。
本文的目的不是提出一种新的举证责任分配规则，而是试图提供一种新的思考路径。这种思路试图摆脱对制定法和各种理论所确立的举证责任规则的迷信，转而通过对相……
一、“依法认定”的困窘
我国《行政诉讼法》“一刀切”地规定由被告对其所作的具体行政行为的合法性承担举证责任，并要求一律做到“证据确凿”。在各种立法和司法文书、法律教科书中，“被告举证”、“确凿充分”一词几乎成了放之四海而皆准的套语。人们因为频繁的使用而习惯于这种说法，几乎已经放弃了对它本来涵义的思考、对其正当性的质疑。
诚然，在多数情况下，由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。在行政程序中，行政机关掌握强大的调查取证的权力和能力，即使在某些情况下相对人也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率，更能节省社会资源。这样的举证责任分配规则也将指引和促使行政机关在作出行政决定前收集充分的证据，从而减少错误，有利于保护相对人的权利。尤其在我国行政法治初创时期，它对于促进行政机关“依证据行事”、防止行政机关滥用权力具有积极作用。但总体上，这样规定在理论上过于粗糙，在实践中过于“死板”。前述案例就是对《行政诉讼法》规定的一个挑战。
在案例1中，警察在讯问过程中是否使用了暴力，导致汤某死亡，是争执的焦点。《行政诉讼法》对于此类“事实行为”没有明确的举证责任分配规则。如果按照“谁主张谁举证”的一般原则，原告显然很难对此举出充分证据，其结果可能是不公平的。读者自己可能会有种种意见，法律却是沉默的。两位法官在评论该案，进行事实推理之处，还指出了一个政策性考虑：汤某死因已无法查清，所以，判令公安机关对其死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担责任，“都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好‘官’民关系的。”（注：参见皮宗泰、洪其亚：“违法行为能否推定：对一起公安行政赔偿案件的分析”，《行政法学研究》，1998年第3期。仔细分析，这几点理由似乎都是针对公安“安全不承担赔偿责任”来说的；至于为什么公安只需承担部分赔偿责任，真正的理由似乎被掩盖了。鉴于该文作者的身份（重庆市高级法院行政庭法官），这两位作者的观点很可能代表、甚至事先影响了审理此案法院的态度。）这种态度不免令人有“和稀泥”的感觉，在实践中可能是圆通的，但在理论上没有提供一种坚定、清晰的立场，并且与侵权赔偿法的精神不一致。（注：作为赔偿要件的违法事实是否认定，司法必须给出一个“一刀两断”的答案。而如果作为赔偿要件的违法事实得以认定，就全赔（在本案其它要件具备的情况下）；如果不能认定，就不赔。除了混合过错，以及在行政不作为赔偿中可能出现的例外，也没有“酌情赔偿”一说。）
对于案例2涉及的举证责任以及相关的证明标准问题，我国法律似乎已经提供了明确答案：依照《行政诉讼法》第32条的规定，被告应当对所作的行政处罚决定承担举证责任；又依《行政诉讼法》第54条规定，一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的，（注：《行政诉讼法》第54条还规定“主要证据不足”构成撤销具体行政行为的法定理由。如果考虑到法院在撤销和不撤销具体行政行为之间只有一种可能性，“证据确凿”与“主要证据不足”之间客观上存在协调和连贯关系，把两者合二为一，可以说仍然是以“证据确凿”为标准。高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页466。）《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》等相关法律同样规定了“证据确凿”的标准。（注：《治安管理处罚条例》第34条规定：“经讯问查证，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，依法应受处罚的，应当作出处罚决定。”《行政处罚法》适用于简易程序的第33条规定：“违法事实确凿……可以当场作出行政处罚决定。”）如果依照该标准的字面含义（注：《现代汉语词典》（商务印书馆1998年修订版）对“确凿”的解释是“非常确实”。）来衡量，本案被告的处罚决定很难说是达到了的，行政处罚决定是应当被撤销的。然而，法官没有因此判决被告败诉。也许法官在判决中考虑了各种因素、权衡了各种价值，但也许法官来不及细细揣摩其中奥妙，仅仅凭借一种直觉，以勉强的条文援引轻巧地滑过理论上的困窘。
无论如何，展现在我们面前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有合理性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。“在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里，我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义，也应努力突破它显在的或潜在的束缚。”（注：沈岿：“行政诉讼举证责任个性化研究之初步”，《中外法学》，2000年第4期。）
二、寻求举证责任分配规则的努力
鉴于制定法规定的缺陷，许多学者试图通过寻求“科学的”举证责任规则理论予以弥补。在法律史上曾有“当事人地位说”（由原告举证或者由被告举证）、“待证事实分类说”（主张积极事实者负担举证义务，否认者不负担举证义务）、“法律要件分类说”（各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）等学说，试图确立普适的举证责任规则，使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。（注：可参见叶自强：“举证责任及其分配”，《民商法论丛》，第7卷，法律出版社1997年，页176-195；张卫平：“证明责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证明责任原则仍然是有必要的”。）这些学说在一定范围内符合“效用最大化”的经济学原理，也符合人们从生活经验中得出的正义直觉，因而是有效的。但这些学说确立的形式标准，在纷繁复杂的具体案件面前，常常显得模棱两可，或者背离普遍公认的正义准则。从根本上讲，这种企图用一、两条规则或者几条规则来划定举证责任界线的想法，是“形式主义法学”思维方式的产物。（注：针对所谓区分权利根据规范和权利妨碍规范确定举证责任的理论，德国学者莱昂哈德讥之为“法学形而上学”。转引自张卫平：“证明责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证明责任原则仍然是有必要的”。）我国《行政诉讼法》关于举证责任的规定，明显带有同样的痕迹。
一些学者和实务部门注意到，如果一味地要求由行政机关举证，在某些情形下将导致不公正或者不效率。于是举证责任转移在行政诉讼理论和制度层面被引入。（注：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月8日）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请
的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条规定可以认为确认了举证责任转移。）证据法学者们注意到，在诉讼的对抗过程中经常发生举证责任转移的情况，有时甚至在原、被告之间来回转移。一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。（注：高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页439-443。）“举证责任问题仅仅是一个决定由谁来承担推进义务的规则”，（注：Abhor v.North Eastern Railway Company(1883),11 Q.B.440(C.A.),Affirmed(1886),11 App.Cas.47(H.L.)，转引自高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，页440。）不是从头到尾都停留在一方当事人身上，而只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，而不是一次性和最终意义上的责任。同样，《行政诉讼法》规定的被告的举证责任，也是被告对具体行政行为合法性承担首先的证明责任。举证责任转移理论的引入，使举证责任的分配更加符合公正和效率的要求。但是，当事人是否完成说服责任的问题又与另一问题联系在一起：什么情况下才算完成了说服责任，从而举证责任的指针又停留在对方身上？也就是说，应当采用什么样的证明标准？这样，举证责任的分配在法律技术上可能转变为证明标准的确定问题，后者常常构成案件的关键问题。
对于我国行政诉讼证明标准的问题，有学者主张，在“案件事实清楚、证据确实充分”这一一般性的证明标准之外，还要用“占优势的盖然性”标准作为我国行政诉讼例外的证明标准，以保证证明标准相对于具体情形的灵活性。（注：高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页465-469。）这种主张否弃了证明标准的单一性，缓解了现有举证责任制度过于刻板的弊端。通过对不同证明标准应当适用的范围的归纳研究，可以使举证责任的分配规则趋于精细和明确。（注：高家伟博士认为，“占优势的盖然性”标准可以适用于如下行政领域：行政机关按照简易程序作出具体行政行为的案件，采取临时性保全措施的案件，根据预测作出具体行政行为的案件，以及行政裁决案件。《行政诉讼法》第54条还规定“主要证据不足”构成撤销具体行政行为的法定理由。如果考虑到法院在撤销和不撤销具体行政行为之间只有一种可能性，“证据确凿”与“主要证据不足”之间客观上存在协调和连贯关系，把两者合二为一，可以说仍然是以“证据确凿”为标准。高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页468、469。但这些观点还有待论证和商榷：行政机关按照简易程序作出具体行政行为和行政裁决是否都以“占优势的盖然性”为满足？行政机关采取临时性保全措施和根据预测作出具体行政行为是否都必须达到“占优势的盖然性”标准？例如，《道路交通事故处理办法》（1991年）第12条规定：“公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故车辆或者嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件，检验或者鉴定后应当立即归还。”从立法目的看，这里扣留嫌疑车辆所需证据似乎很难说是要求达到“占优势的盖然性”，称“合理怀疑”也许更恰当。）但即使如此，“证据确凿”标准和“占优势的盖然性”标准本身仍是一个模糊标准，其适用范围也需要进一步探讨。美国学者迈克尔·贝勒斯指出，尽管证明标准通常分为较为可靠、确凿可信和毋庸置疑三级，但在实践中，这三个标准是边界不清的。（注：迈克尔·贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，页67。）在肯定两大法系的证明标准有相对确定的客观标准的同时，有学者指出，“即使相对的客观标准也只能是仅具有参考价值”。（注：毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年，第17章“论民事案件证明标准之确立”。）所以，试图从一个或者几个抽象的标准出发去逻辑地推演某个特定案件的举证责任应当如何确定，同样存在不可克服的困难。目前，我国已有不少法律根据具体情形规定了特定的证明标准。（注：例如，前述《道路交通事故处理办法》第12条规定，公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故“嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件”。《税收征收管理法》第26条规定，税务机关“有根据认为”从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人“有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象”的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保，如果纳税人不能提供纳税担保，税务机关可以采取税收保全措施。《人民警察法》第9条规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关继续盘问：被指控有犯罪行为的；有现场作案嫌疑的；有作案嫌疑身份不明的；携带的物品可能是赃物的。）但正如所有的制定法都无法避免的缺陷，它们也不可能是包罗无遗、明白无误且总是合理的。
由于具体情形的异常繁复和千变万化，举证责任的分配看来不可能找到一条放之四海而皆准的标准，或者找到一套能够以不变应万变的规则体系。在许多情况下法律没有明确规定或者依法律的字面规定处理将导致不合理结果，还需要法官根据具体案情，权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则。
三、“个性化研究”的意义与缺陷：对案例1的分析
沈岿先生的“个性化研究”在举证责任的分配方法上代表了一个思路的转移。它摒弃了“谁主张谁举证”、“被告举证”之类举证责任分配规则问题的抽象探讨，而把举证责任的分配建立在对具体情境的衡量上。这种方法打碎了成文法规定的“单一固定模式”（沈岿语）的桎梏，使举证责任的分配有可能更趋公正、合理。然而，他的“个性化研究”的主张仍然存在一些缺陷。
在探讨案例1中公安机关应否对汤某死亡承担赔偿责任时，沈岿先生模拟原告的口吻提出：“要查清有没有违法行为，唯一途径是进行尸检。而被告无视我们的一再要求及其法定的尸检职责，不进行尸检就责令我们将尸体火化。这难道不能表明被告害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实？难道我们不能由此推定其有违法行为吗？”在他看来，“这个事实推定的盖然性似乎远远超出50%，甚至可以达到80～90%”。沈岿先生没有详细阐述本案的证明标准问题，但显然，在他看来，公安机关实施违法行为致汤某死亡这么高的盖然性，应当可以导致原告解除说服责任，说服责任转移到被告身上。（注：在接下去的论述中，沈岿先生似乎出现思路游移。在将公安机关有没有实施违法行为与违法行为（若有的话）是否直接导致汤的死亡分别认定的前提下，他认为：“由于本案中被告没有以优势证据或明显和令人信服的证据，说服法官相信汤死亡系其他原因而非违法行为所致，所以，其必
然要承担败诉后果。不过，在第一个争议点上，事实推定的盖然性极大（也因此解除原告说服责任），但如果以被告未进行尸检为由来推定违法行为是导致汤死亡的直接原因，其盖然性则要大打折扣。”于是，得出结论说，“法官在判定被告必然承担赔偿责任的同时，又酌情减少了赔偿数额，这个裁判是合乎理性的”。举证责任的设立，就是在有些事实无法查清时，“快刀斩乱麻”，让法官从事实认定的窘境中解脱出来。所以，当说服责任转移到被告一边后，除非被告能够拿出确凿证据让法官相信自己没有实施违法或者其没有尸检是有充分正当理由，就应当由被告承担败诉后果，而不能再在盖然性问题上纠缠，以致事实不能在法律上确定。上述失误减损了他通过个案分析寻求举证责任规则的努力，但不影响沈岿先生基本推理思路的价值，也无关本文主旨。）沈岿先生还强调，从公安机关不尸检推定其在询问过程中实施的违法行为是基于经验和常识，所以只是事实推定而非法律推定。
可见，沈岿先生在对具体情境中权衡举证责任分配时，完全囿于特定案件中争议事实发生的盖然性的考量，是以盖然性大小为唯一根据。尽管沈岿先生肯定不认为可以获得绝对真实，但透过他的整个论证过程，可以看出，他探讨举证责任的唯一落脚点是发现个案中的事实真相。（注：虽然没有明确的阐述，沈岿先生的论述其实也隐含了价值判断：盖然性达到一定程度，当事人达到证明标准，举证责任将发生转移；在不同的案件中，所需要的盖然性可能不同，至于具体达到多高的盖然性举证责任才转移，需衡量案件的具体情况而定。但是，在沈岿先生的论述中，价值衡量发生的场合和目的是确定本案当事人解除举证责任应当达到多大的盖然性。就个案处理而言，仍然离不开推定事实的盖然性。）在探寻事实的过程中，他并不考虑同类案件的情况，不关注法官在这个个案中确立具有普遍意义的规则，也不希求这个案件对行政机关或者相对人今后行为的指引作用。这种思考方式体现了一种司法判决中（尤其是事实认定上）“向后看”的定式。他对个案中发生的、已经逝去的事实真相的执着追求，遮蔽了举证责任制度对于受该制度影响的潜在当事人的行为的规范功能。
我赞成公安机关未予尸检导致说服责任转移到公安机关头上，但与沈岿先生的推理方式不同，我的推理不是建立在盖然性的考量上，而是建立在对公安机关违反尸检义务应当承担的法律后果的价值衡量上。在我看来，公安机关未予尸检是否出于“害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实”的动机并不重要，公安机关实施违法行为的盖然性有多大也不重要（虽然不是完全无关），重要的是公安机关未能履行在本案情况下应当履行的尸检义务，导致事实无法查清。衡量各种法律价值，应当责令其承担在事实认定上的不利后果。
首先，公安机关在本案中负有尸检义务。沈岿先生在文章中提到，公安机关无视其“法定”的尸检职责。也许能够找到一些要求公安机关进行尸检的制定法规定（虽然我没有找到），但我认为，即使没有规定，在本案的特定情况下，公安机关也负有尸检的义务。汤某在派出所接受询问，“活着进去死了出来”，公安机关无论如何必须对死因有一个令人可接受的交代。公安机关仅以汤某生前患过肾病为由，认定汤某死于“肾病发作”，是草率敷衍、不能令人接受的。通过尸检查清死因，是一个诚信的政府所必须的。如果尸检证明公安机关实施违法行为导致当事人死亡，那么惩罚罪犯，安抚死者家属，改善政府与人民的关系；如果尸检证明公安机关没有实施违法行为，那也能够还公安机关一个清白。
其次，公安机关没有履行尸检义务，应当承担在事实认定上的不利后果。公安机关违反尸检义务导致事实无法查清，这在证据法上可以视为“证明的妨害”。（注：叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年，页170-172。）我国一些法律规定了证明妨碍在事实认定上的法律后果（通常把这类推定称为“法律推定”）。（注：例如，国务院的《道路交通事故处理办法》第20条规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”法律推定的规定出于立法者的价值衡量，其中也蕴藏着立法者对一般情况下逃逸等行为与肇事行为之间盖然性的估计。但当法律规定以后，在个案适用中逃逸等行为与肇事行为之间的因果关系就退出考虑范围，只要当事人逃逸造成事实无法认定的，就推定该当事人负全部责任，而无需在个案中考量当事人交通肇事的盖然性有多大。）在本案中，没有制定法明确规定公安机关未予尸检在事实认定上的后果（也许由于这一原因，沈岿先生强调他所作的推定只是“事实推定”），法院能否根据价值衡量予以确定？我同意法官的一个推理，汤某死于突发性疾病的可能性也是存在的，但正如沈岿先生所说的，“要查清被告有没有违法行为，唯一途径是进行尸检”。由于公安机关没有进行尸检，就责令死者家属把汤某火化，导致汤某死得不明不白，而且再无水落石出的可能。“任何人不能从自己的错误行为中获利”，这是一项不言而喻的法律原则。在当前的执法状况下，类似本案可能发生的警察刑讯致人死亡以及肇事后毁尸灭迹的现象都是有可能的。如果公安机关通过拒绝尸检可以掩盖他的违法行为，那么，必将鼓励公安机关以及任何行政机关在类似案件中通过毁灭证据来逃避责任。因此，即使没有制定法的明确规定，法官也可以从公安机关未予尸检的事实推定其实施了违法行为。如此可以促使公安机关主动、诚实地做好尸检，给死者家属、给社会“一个说法”。
当然，“证明的妨碍”的法律后果是多种的。我们可以设想，通过立法来规定公安机关拒绝尸检所应当承担的行政责任（譬如对责任人员予以行政处分），乃至刑事责任。但是，对于行政机关来说，仍然可能为避重就轻而不予尸检；而对当事人来说，他所要求的赔偿仍然无法得到。所以，这种设想即使可行，也不应当排除事实认定上的推定效果。
上述推定的效果导致说服责任的转移，但不是不可反驳的推定。（注：关于推定的分类和法律效果，可参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年，页97-111；高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年，页466。）理论上公安机关可以从两个方面来反驳：一是拿出确凿证据证明汤某确系其它原因死亡（这在本案中已无可能），二是如沈岿先生所说的，“其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足之理由的”（但我想象不出有什么充足理由）。
也许读者觉得我的推理过程与沈岿先生的观点“换汤不换药”，没有实质意义。为了放大我与沈岿先生思路上的分歧，我们设想把案情稍稍修改一下：汤某在派出所接受询问期间突然死亡，但是，没有死者家属在场看到汤某临死前的异常情况，死者家属也没有“一再要求尸检”。在此情况下，派出所未经尸检就把他送去火化，以致死亡原因无法查清。这种情况下，汤某死于派出所的违法行为的盖然性，与前面讨论的例子相比，无疑是要大打折扣的，也许不到50%，更不用说90%。也许在沈岿先生看来，根据盖然性的考量，这种情况下不能认定派出所实施违法行为并导致汤某死亡，从而得出完全不同的结论。而在我看来，这种情况下，公安机关仍应承担赔偿责任。
四、价值衡量方法的再次运用：对案例2的分析
上面通过对沈岿先生“个性化研究”主张的评论初步阐述了价值衡量的观点。下面我将尝试用案例2中交通行政处罚案件来
检验桑本谦先生的举证责任分配公式，并再次运用价值衡量的方法论证该案中的举证责任问题。
在《对证明责任分配的经济学分析》一文中，桑本谦先生运用经济学的分析方法，给出了一个举证责任的分配公式：“预期错判损失（错判概率×实际错判损失）＋证明成本”之和较小的一方，应当承担证明责任。与沈岿先生以盖然性为唯一考量相比，桑本谦先生增加了“实际错判损失”和“证明成本”两个参数，从而更加周全。但他就此止步，基本上不愿意再“考虑太多的因素”，尽管作者认识到他的公式与现实司法实践的复杂图景相比已经不可避免地严重失真，因而不具有普遍意义。（注：桑本谦：“对证明责任分配的经济学分析”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，第4卷，中国政法大学出版社2001年。）
在把经济学分析运用于举证责任分配上，桑本谦先生迈出了重要的一步。作者给出的简单明了的公式非常诱人，在理论上也可能是圆通的。但在复杂的现实世界中，象“错判概率”、“证明成本”之类的参数，往往（即使不是永远）不易得到可靠的统计数据，或者获取统计数据的成本过于高昂。所以，在实际操作中，我们更多的是借助生活经验，而不是精确的统计。尽管如此，“预期错判损失（错判概率×实际错判损失）＋证明成本”的公式能够为本案提供一个不错的讨论基础。本文想提醒的是，“桑本谦公式”在操作中每一个因素都可能引发分歧，并容易忽略某些价值，其中包括举证责任分配对于建构未来法律秩序的普遍价值。这些价值在类似本案的具体情况下，恰恰可能是至关重要的。（注：桑本谦先生在阅读本文后，回复说：“我们的分歧实际上是我们采用两种不同的写作方法（我是模型化的、您是就事论事）所不可避免的。我完全同意您对我的批评，但我认为，我的缺陷是模型化、公式化思维必须付出的代价。如果我顾及太多的变量，公式就会变得过于复杂甚至根本就没有公式。如果我把“预期错判损失”的范围扩展到您要求的程度，公式反倒会变得更加简洁，但却没有意义了。因为公式将会变成“预期社会总收益－预期社会总成本”之差较大的一种证明责任分配方法是可取的，这就等于什么也没说。我的方法是纯形式主义方法和您的方法之间的一种折中，我的方法比您的方法更具确定性和可预测性，但不如您的方法灵活；但我的方法与形式主义方法相比，却是长于灵活性，失之确定性和可预测性。”）
让我们用“桑本谦公式”来检讨案例2中的举证责任分配问题。在这起交通行政处罚案件中，由于原告是否“闯红灯”的事实转瞬即逝，对于原、被告双方来说，证明成本都趋向无穷大。如果我的理解没错，依照桑本谦先生的观点，这个参数可以因此忽略。于是，剩下的只有预期错判损失（错判概率×实际错判损失）的比较。
一旦涉及错判概率的考量，我们发现存在着对盖然性的不同理解。一种是抽象的盖然性。虽然我没有做过统计，但如果说警察90%以上的交通行政处罚在事实认定上正确，这样的判断还是站得住的。据此，被告的主张的事实具有明显占优势的盖然性，天平的指针稍稍偏向被告。可是，一旦落到具体案情上，盖然性可能就不一样了。从情理上讲，原告如果不是确信自己没有违反交通规则，如果不是对处罚结果充满冤屈、甚至愤怒，是不大可能为5元钱而兴讼的。据此，原告主张的事实似乎具有“占优势的盖然性”，法院应当支持原告。面对两种不同的盖然性，我们采纳哪一个呢？我倾向于认为，后一情节不应成为法律上的考虑因素；否则，所有的小额诉讼都可能被推定原告有理，对被告不公平，并且可能增加滥诉倾向。但是，这种争议本身可能会削弱盖然性因素在论证中的地位。（注：对于具体盖然性与抽象盖然性的讨论，可参见普维庭：《现代证明责任》，吴越译，法律出版社2000年，页277-307。作者的结论是，将盖然性作为证明责任分配的基本规则是不合适的。）所以，仅仅凭盖然性上有争议的优势，法院恐怕还不足以坚定地支持原告或者被告。
下面再看实际错判损失的计算。如果单纯考虑直接经济损失，实际错判损失对原、被告双方来说就是区区5元钱。这可能让人感觉荒诞：难道交警处罚就是为了在国库中增加5元钱？当然，如果桑本谦先生认为应当考虑更多因素（如下文所论证的），那么，我俩就很接近了（但从他的文章中，我没有读到这种迹象）。我们还是认真探讨本案所包含的超越个案的社会价值。
可能有人为原告争辩说，即使一般来说交警的陈述更可信，但就这个案件来说，被告对原告的处罚可能是冤枉的；从保护公民权利、维护社会公正的立场出发，行政处罚仅仅依靠比较优势的证据是不够的。必须承认，这是很有力的理由。尽管本案对原告的罚款仅仅5元，但我们不应忘记，即使数额微不足道的错误罚款，同样会侵害原告的人格尊严、损害社会道德，（注：一个错误的行为不但带来为纠正错误而额外支出的经济损害，还带来道德损害，即仅仅由于非法剥夺一个人的合法权利而带来的道德损害。德沃金把后者称为“道德成本”的增加。）损害民众对政府的信任和亲和感，而且在程度上并不一定相应减轻。我们必须证明，还存在别的重大理由，使得可能的“错罚”成为值得付出的代价。
在探寻“别的重大理由”之前，我想指出，与本案性质相似的，还有压黄线、鸣喇叭、超速驾驶等等违反交通信号、交通标志、交通标线指示等数量众多的行为。这类行为的特点是，违法行为瞬间发生，不留痕迹，通常是警察当场发现当场处理。所有这些案件（已经发生的和将要发生的）都面对着同一个尖锐的问题：警察对是否违反交通规则的现场判断在多大程度上应被尊重？
虽然我们不能同意交警的现场判断应当“有绝对发言权”，（注：公安部的《机动车驾驶员交通违章记分办法》和《交通违章处理程序规定》于2000年3月1日实施前，公安部交通管理局秩序管理处李江平处长对记者说：“……必须提醒大家注意，对违章事实的认定，有关交通管理部门包括民警有绝对发言权。”参见《北京青年报》，2000年2月27日第11版。）但必须注意法院否定交警判断所可能带来的后果。在所有这类案件中，如果单个警察看到了违反交通规则的行为不“作算”，那么，单个警察即使发现有违法行为，也不能进行处理，因为“证据不足”，一旦当事人起诉，处理决定就可能被推翻。可以预料，警察可能束手无策，或者干脆撒手不管，结果将造成大量的交通违法行为逃逸法网。这对于交通秩序将带来重大损害。两相权衡，为了公共交通秩序似乎应当牺牲个人的利益。
也许有人马上反驳说，把一个平常案件引起的后果说得那么严重，未免过于夸张了。不管这个案件法院怎么判决，大多数驾车者仍会自动遵守交通规则。偶有违规的，警察一旦发现，照样会处理。而大多数受罚者仍会接受警察的处罚，真的为几元钱起诉的毕竟罕见。可是，我们不能不注意，法治的一个重要原则是同类情况同样处理。除非我们甘愿容忍法院在同类案件中出尔反尔，我们就应当把法院在个案处理中隐含的确认事实的规则看成是所有同类案件中必须坚持的规则。为此，法官在个案处理过程中，不能完全陷于对具体案件孤立的分析，而应当观照同类的情况，在权衡处理结果时一并加以考虑。在这个意义上，举证责任的分配不应当只是对某一个特定案件纯粹“个别化”地衡量，而是对某一类案件的分配。法院应当清楚地认识到，他在判决时，不单认定这个案件的事实，也隐含了一条认定事实的规则。一旦“单个警察的认定不作算”
成为一条确定不变、普遍知晓的规则，情况就不同了：违规驾驶将会增多，对单个警察的认定和处罚不见得象从前那样广泛地被平心静气地接受，“交通秩序的损害”也就不是耸人听闻的夸张。
当然，我们可以设想其它替代办法以求两全其美。其一是增加警力，每次执勤都由两个以上交警执行。但由于交通违规的瞬间性，很难做到两个以上交警同时看到（或听到）违法行为，结果仍有大量“漏网之鱼”。即使有些收效，与警力的大量增加所带来的财政负担和其它负面效应相比，还是得不偿失。替代措施之二是在路口安装交通监控设备。已经有城市在一些主要路口安置了隐蔽的录像设备，据说效果不错。借助现代技术和设施解决查证的难题，这种前景是令人欢欣鼓舞的，这种可能性值得认真对待。假如原告“闯红灯”的路口已经安装了摄像设备，而且要求交警部门在原告对罚款有异议的情况下保存录象资料是合理的，那么法院完全可以把举证责任转给被告，只是本案中不存在这种情况。退一步说，假如普遍应用监控设备的方案在技术、经济和伦理上都是可行的，交警部门获得当事人交通违法的确凿证据就变得容易，那么，由交警部门承担严格的举证责任则也是值得考虑的：即使交警部门没有安装，法院也可以通过提高被告证明标准，从而促使交警部门安装监控设备。但是，有几个因素使这一设想不可行。首先，普遍地、大规模地应用录象设备显然是政府财力所不逮的，巨额的公共支出与所换取的个别公正明显不相称。还有，即使技术和经济条件允许，即使仅仅在街道等公共场所，假如有一天我们发现自己生活在一个无处不被监控的世界里，那是我们理想的社会吗？所以，安装交通监控设备不应是交警部门的义务，不能因为被告在本案发生场所中没有安装监控设备，而令其承担不利结果。
看来，交警在执勤现场耳闻目睹的证据应当被推定正确。被告到此完成了举证责任，举证责任转移到原告身上。除非原告能够拿出更有力的证据推翻刚才的初步认定，她将承担败诉后果。从理论上讲，原告至少有两个“路子”可以推翻被告的证据。一是，拿出确凿的证据证明自己没有违反交通规则，或者即使存在“交通违法”的可能，执勤交警在当时情况下不可能看到。本案原告并没有确凿地证明这一点。二是拿出确凿的证据证明执勤交警有滥用职权的故意，例如，交警部门把罚款当成“创收”渠道，或者执勤交警与原告有仇隙，借故报复。本案也不存在这种情形。综上所述，本案判决维持交警的处罚决定是正当的。
五、价值衡量的功能与法律的确定性
一些学者在讨论行政诉讼“事实审”的时候曾涉及事实认定问题。有学者认为，法院在事实问题的判断上应当尊重行政机关的认定，另有学者表示反对。（注：相关的讨论参见朱新力：“论行政诉讼中的事实问题及审查”，《中国法学》，1999年第4期；于绍元、傅国云、陈根芳：“行政诉讼中的事实审与法律审”，《现代法学》，1999年第5期；杨伟东：“法院对行政机关事实认定审查的比较分析”，《法学研究》，1999年第6期。）到目前为止，争论双方基本上只限于提供一种总体的价值倾向。这种价值层面的论述也许能够影响法官的具体判断，但无法提供精确的、有的说服力的论证。如果我们不认为一种价值必然大于另一种价值，我们必须把价值层面的泛泛讨论转为技术层面的精细探索，寻找可适用于个案的操作方法。
本文通过两个有争议的案例，展示了在行政诉讼举证责任分配中价值衡量的思考方法。本文试图强调，探寻举证责任分配的目的不纯粹是寻求个案中的事实真相，而在于通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和有效率地分配社会资源，指引当事人应当遵循的行为规则。价值衡量方法的引入，在传统上认为纯粹是“事实”的领域——法律适用通常被区分为事实认定和法律解释两个环节——契入了价值的因素。它超越纯粹个案的探讨，不是把目光集中在过去发生、现已逝去的“事实真相”，也不局限于个案中当事人的利益权衡，而更多关注当事人应该有的行为规则，期待通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为。一句话，它与其说是“向后看”的，还不如说“向前看”的。
虽然本文选取的两个案例都属于疑难的行政案件，但价值衡量方法的应用既不限于行政诉讼，也不限于疑难案件，在一定意义上，它是普遍适用的。只不过在一般案件中，事实清楚，或者举证责任的分配规则是明确的、无异议的，不需要价值衡量，或者说价值衡量的过程可以被忽略。但是，价值衡量实际上仍然存在，隐藏在证据规则的后面，默然无语地支撑着证据规则的正当性。一旦双方当事人对应当适用的证据规则持有异议，那么，价值衡量将走向前台，去证成或者否定那条证据规则的正当性。总而言之，价值衡量在举证责任分配中的功能体现在如下三方面：在现有制定法提供的举证责任规则不明确（如汤某死亡引发的赔偿案件），就需要运用价值衡量去“弥合法律织物的漏洞”；在现有制定法提供的举证责任规则将导致明显不公平的后果时（如黄某交通行政处罚案件），就需要运用价值衡量去“熨平法律织物上的褶皱”；即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且“合理”的，如果一方当事人有异议，也将需要运用价值衡量去维持其正当性。
当然，倡导价值衡量方法并不反对寻求证据规则的学术努力，以及根据法定的证据规则认定事实的司法实践。在我们这样一个证据规则贫乏的时代，太需要事实认定的规则了！最高法院不久前相继公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，就是一个可喜的努力。但是，正如本文反复强调的，任何规则都是有缺漏的，不可能是以不变应万变的。同时，如果没有对大量个案的深入探讨，仅仅停留在举证责任理论的抽象论述，建立合理的证据规则体系也是难以想象的事情。而价值衡量的方法，也许能够为个案的深入探讨提供一条有用的思路。
价值衡量必然带有主观判断。在前述两个案件中，读者也许能够接受我的思路，但涉及价值权衡时，完全可能得出不同的结论。例如，在案例2中，有些读者可能坚持公民的利益更应当受保护，因此交警的处罚决定法院不该维持。从根本上，这类歧见是不可避免的，在一定程度上甚至是合理的。但价值衡量的方法从整体上未必比依据规则进行推演更不公正、更难预测，更令人不可接受。（注：张卫平教授认为，“在具体案件的证明责任分配过程中，一旦让分配者考量利益平衡……等等因素，实际上就给予了法官更大的自由裁量余地，这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。”张卫平：“证明责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证明责任原则仍然是有必要的”。）难道在规则的外衣下，主观判断就能够避免吗？事实认定的恣意就能够完全克服吗？虽然“法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满”，但如果“依法判决”违背了公认的正义准则，同样不能为司法裁判赢得正当性，最多只是把不满从法官头上转到法律名下。它同样会伤害司法的信誉，损害对法律的信仰。
尽管如此，价值衡量方法的引进，确实面对一个尖锐的问题：如何避免价值衡量成为执法者的恣意？法官的价值衡量如何获得正当性？
一种可能的途径是，竭力找出所有的法律价值，并分别确定其价值天平上的“重量”
。这种努力当然不失其意义。例如，行政程序中人的尊严是一个被长久忽视的问题，经过学者的阐发弘扬，终于可能成为价值天平上的一个“砝码”。又如，法律的稳定性、确定性等价值远远超越当事人的利益，只有把它们也考虑在内，价值衡量才能与法治秩序的整体相和谐。在案例1中，法官实际上考虑的维护公安机关“面子”、“威信”，“调处好‘官’民关系”的想法，被法学家们普遍视为不正当的考虑，从而应当排斥。但是，法律价值是难以穷尽的，各种价值的份量更是难以一般性地确定。要想这种方法“象门捷列夫的化学元素表所起的作用那样”，（注：美国法学家帕特森对庞德列举的利益清单的赞誉。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，页295。）事先提供包罗无遗的价值清单和固定不变的估价规则，从而一劳永逸地解决举证责任的难题，是过于狂妄的空想；试图用一个简单的公式来限定复杂的考虑因素，在实践中同样不合时宜。我们所需要的是，在对举证责任进行价值衡量或者经济分析时，应当保持一个开放的头脑，不忽略、不回避任何一个有份量的价值（参数），具体问题具体分析。
价值衡量本身就是针对万千复杂的具体情形而适用，它在很大程度上必须依赖法官的职业素质和职业伦理。司法判决绝不会因为法官有权判决，就先天地具有权威性和正当性。在此情况下，通过法律程序赋予其正当性就成了一条无可替代的出路。在英美等实行陪审团制度的国家里，陪审团在公众心目中具有几乎绝对的权威，它对事实的认定无需说明理由，也不容质疑。这种程序设计和法律文化解脱了事实认定正当性的困扰。但在我国，既没有类似的陪审团，法官也没有相应的权威，假如允许法官（或陪审团）“自由心证”，那只会被视为法律认可的武断和恣意。剩下的唯一途径是通过完善的举证、质证程序以及法官详细而充分地展示其推理过程来获取正当性。司法的自由裁量，包括事实认定上的价值衡量，必须与充分的理由说明相结合。反观我国的诉讼程序，这两点还是严重不足的。一些法官还不适应事实认定中的严格推理，而习惯于凭直觉估计下判；即使法官在案件中进行了推理，但其推理过程（尤其在疑难案件中）往往被勉强的条文援引、简单武断的“认定”遮蔽了。近年的审判方式改革在这方面作出了很大努力，包括对有关证据的罗列和是否采用的说明，对判决理由说明的强化，但整体上仍嫌简略。许多法官还不敢或者不愿说出真实的推理过程，而宁可躲在法律条文的后面。展现在当事人和公众面前的是一副威权主义的姿态，背离人情的冷酷。
也许，被习惯思维包围、各种压力交织下的法官们感到，真的把本文的推理思路写进判决书中，可能过于离经叛道。但我们有理由期待，对于理性的公众，任何理性的推理，都比生硬的条文更能让人信服。应当鼓励法官进行实质的推理，更应当鼓励和要求法官大胆地说出它的全部的真实的理由。通过充分展示法官的推理过程，并不断加以理论归纳，注意尊重前例，那么，举证责任的规则将会通过一个个的判决得以逐步确立——尽管我们并不期望建立一个包揽无余的规则体系从而一劳永逸地解决举证责任的永恒课题。
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