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商品房预售制度若干问题探讨
[内容概要] 随着我国房地产行业的兴起和快速发展，商品房预售作为一种新型房屋销售制度应运而生。由于商品房销售在我国属于一种新鲜事物，立法中存在空挡，实践中存在许多模糊认识，理论界也对一些问题争论不休。商品房销售市场较为混乱，纠纷层出不穷，本文就商品房预售合同性质、预售商品房抵押、转卖和预售过程中常见的纠纷及其处理进行简单探讨。本文作者从商品房预售合同的特点及其与承揽合同存在的区别进行了分析，认为是一种非即时交付的买卖合同，它不同于承揽合同和附期限合同；文章对预售商品房设立抵押的三种情况进行了分析，提出开发商设立抵押应建立登记备案制度和设立严格的条件限制；同时作者认为预售商品房可以转卖并履行严格手续，并简述商品房预售中常见的纠纷，针对不同情况提出了不同的处理意见。近年来，随着我国房地产市场的建立与蓬勃发展，商品房买卖市场日益活跃，一种新型的房屋销售制度--商品房预售应运而生。商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给预购人，由预购人根据预售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，视合同约定而为)并在房屋竣工验收合格后依法取．得房屋所有权的一种房销售形式。可见，相对于一般的现房交易，该种销售方式有利于房地产开发吸收资金，对于解决房屋在开发建设中资金不足的问题起重要作用。但是，商品房的预售在我国还刚刚起步，现行立法尚不够完善，实践经验也还欠缺，对房屋预售中的一些基本问题还模糊不清。因此，有必要加强对商品房预售制度的法律研究，澄清一些理论与实践问题，使之能在房屋交易市场上发挥最大的经济功能。
一、预售合同的法律性质
我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企此应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。依据该条，我国的商品房预售以当事人双方签订书面合同为形式要件。站在预防法学的观点来看，就是先以“契约"的方法，将当事人彼此的权义关系加以定位，俾减少因权义不明所生的争执或纠纷。 另外，对该种契约的性质也必须予以明确，这是对当事人彼此权利义务具体定位的必然要求，也是保证法律能够具体准确地调整社会关系的客观需求。
（一）预售合同是买卖合同
1、商品房预售合同符合买卖合同性质。《台湾民法典》第98条规定:"解释意思表示应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。"因此应该从当事人真实意志的角度去探求预售合同的法律性质。房屋预售合同签订之时房屋尚未开工或正在施工，合同的标的物并非现实物而是将来物，有一个"成长"过程。 但双方的意图都在于房屋竣工后的产权转让。预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有了交付房屋的义务，这与买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的基本特性是相吻合的。预售合同实为房屋作为商品交换形式在法律上的必然表现，合同当事人的行为在本质上仍是买卖行为。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容也多与买卖合同相同，具有明显的买卖合同性质。
2、商品房预售合同是非即时交付合同。商品房预售与成品房的买卖相比又具有自身的特殊性。主要表现在交易标的物的非现实性、合同履行的非即时性。即合同成立时标的物还不具备立即现实交付的条件，合同不能即时完全履行，仍需要一定时间，是一种远期交付合同。但这种远期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到来时合同才生效，而预售合同成立时即已生效，只是履行期限的延后。
3、房屋预售合同不是承揽合同。在学理上，有人采"承揽契约说", 将预售行为视为是房屋的加工承揽。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。合同的标的是承揽人依定作人的要求最终完成并交付的工作成果，承揽合同签订时该标的尚不存在，在这一点上与预售合同具有相似性。但预售合同与承揽合同的区别还是显而易见的。
（1）、合同订立的目的不同。预售合同旨在实现房屋产权的转让，由购买方取得房屋所有权，预售方获得房屋价款．而在承揽合同中，工作成果完成后所有权是直接归属于定作人的，承揽人只是依约取得报酬而并非是工作成果的价款。
（2）、确定合同标的具体状况的主体不同。在实践中，预售合同多为标准合同，通常由预售方单方面拟定，对于预售房屋的面积、地段、楼层朝向、房屋的结构、装修状况、设备等基本情况都是由预售方依据房屋开发的总体规划确定的。购买方只是在预购方己确定的范围内选择欲购房屋，对房屋不能提出特殊要求。在承揽合同中，定作人对标的物在种类、规格、质量等方面往往有特殊要求，承揽人必须严格按照定作人的要求进行加工制作。
（3）、违约后的救济措施不同。在预售合同中，房屋竣工交付时，如果购买方未按合同约定付清价款，因为此时房屋的所有权仍属于预售方，预售方完全可以拒绝转移房屋的所有权。在承揽合同中，如果定作人不依约支付报酬，虽然承揽人占有完成的工作成果，但该工作成果的所有权人是定作人，承揽人只能对完成的工作成果行使留置权。
4、预售合同不是分期付款买卖合同
商品房预售的融资功能较为突出，实践中的常规做法是，由预购方根据施工进度分期交付房款，这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖的特点在于标的物交付给买受方后，价金尚有二期以上仍待支付。在价款的支付方式和付款完毕前标的物所有权的归属上，预售房屋交易与分期付款买卖是相同的。但商品房预售行为在性质上绝不是分期付款买卖。
首先，分期付款买卖的标的物在合同生效时就要交付给买受人，由买受人占有、使用、收益。而在商品房预售中，标的物是在建房屋，合同成立生效时，该标的物还不存在，根本谈不上再转移给购买方占有。
其次，分期付款买卖的标的物在转移占有后，必然还有二期以上的价款未支付。而商品房预售并非必须采取分期支付价款的履行方式，预售方和购买方完全可以在合同中约定由购买方一次性交付存款。而且实践中，在交付房屋前，预售方通常是要求购买
方以贷款缴清价金或以现金付清剩余房款。
最后，分期付款买卖使买受人在经济能力较差，无力一次性付清标的物价款的情况下仍可提前享受生活上所需的新商品，是卖方对买方的融资。而在商品房预售中，购买方先要支付房屋价款或至少支付部分房价，预售方将收到的这些资金投入到房屋建设中去，有利于解决建房过程中的资金周转问题，这实为买方向卖方的融资。
二、预售商品房的抵押问题
根据1997年我国建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，土地使用权者可以以待建成在建的建筑物或其他附着物作抵押担保，购房者也可以对依法获准建造的预购商品房设定抵押。但从实践看来，预售商品房抵押存在三种形式：开发商设立的抵押；购房者设立的抵押；开发商和购房者设立的重复抵押。
(一)房地产开发企业对预售商品房设立的抵押
商品房预售合同是买卖合同，房屋竣工交付前的所有权人是房地产开发企业，所有权人对自己的财产有完全的自主权，房地产开发企业当然可以用在建的房屋进行抵押。但这时就存在一个问题，如果预售方已经通过签订预售合同将房屋预售给购买方，购买方依据预售合同享有的权利并非物权，而是针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权，在性质上属于债权。而预售方将待售房屋抵押后，抵押人获取的抵押权则是一种物权。如果预售方不能如期与抵押权人结清债务，依据物权优于债权的原理，抵押权人特优先对房屋行使抵押权，这对购买方显然是极为不利的。因此对已经预售的商品房在立法上应禁止再抵押。虽然2003年6月1日的司法解释规定，预售方必须将抵押情况如实地告知购买方，对于预售方隐瞒不告的，购买方有权要求返还已付房款及其利息、赔偿损失并可请求预售人承担赔偿损失。但笔者认为产权有无暇疵是购买者最关心的事，应从立法上禁止开发商以预售房屋设立抵押，一方面是对开发商实力的考验，另一方面，也是保证购房者利益的需要。对于特殊情况，须以预售房屋设立抵押的，应严格规定设立条件和设立抵押贷款占开发房屋价值的比例，避免开发商完全“借鸡下蛋”。并且，对于设立已抵押的合同，在开发商未将贷款还清前，应将购房者的部分房款提存于银行，在交易房屋权利无瑕疵的保证的前提下，开发商才能得到该笔房款。
(二)购买方对顶售商品房设立的抵押
购买方对顶售商品房设立的抵押，实际上多为预售商品房的贷款抵押。这种抵押是以未来将取得的权益作为抵押物。有人认为，以未来取得的房屋产权作抵押与房地产抵押的特定性相矛盾，房地产抵押的标的应该是现存的房地产。其实，由于我国对预售商品房合同实行登记备案制度，这种未来可以得到的房地产，经过登记、备案已经特定了，因此它是可以作为抵押物的，与房地产抵押的特定性并不矛盾。况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的。英美创设的"浮动担保"制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业以将来取得的权利(如债权)作为抵押权的客体。 因此，预售商品房的购买方可以对预购的房屋设立抵押。购买方以预售商品房设立抵押，应当同时具备以下条件，抵押行为方可有效:
1、抵押大是预售商品房的购房人。
购房人购买在建的商品房后，对所预购商品房享有"所有权之期待权"，购房人以预售的商品房作为抵押，是对其享有的权利进行的处分。
2、购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，按合同约定支付了到期购房款，抵押时要提供付款凭证。
3、商品房预售合同须为有效合同。
预售商品房抵押是以预购的商品房作为抵押标的，要使抵押行为有效，预售人与购买人之间的预售关系合法有效是重要前提。若预售行为违法无效，建立在此基础上的抵押行为必然无效。
4、预售商品房抵押须办理抵押登记
根据我国房地产管理法和担保法的规定，当事人以房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效。以房地产设立抵押，必须进行登记，抵押行为自办理登记手续时生效。经过抵押登记后，抵押权人方取得抵押权。
（三）双方重复抵押。实践中，经常出现开发商已设立抵押的预售房屋，购买方在购房时又以该房为标的设立抵押，使抵押权人和预购方的利益风险系数明显增加。对重复抵押行为，应当禁止。
三、预售商品房的转卖问题
所谓预售商品房的再转让，又称“炒楼花”，是指在商品房预售以后，买受人将其预购的未施工交付的预售商品房另行转让的行为。对这种行为，有学者认为，商品房预售后的再转让具有较大的投机性， 主张从立法上产加禁止。我国现行《城市房地产管理法》第45条对此既未予以明确允许，但也未明令禁止，而是授权国务院作出具体规定。在1995年建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中也并没有禁止"炒楼花"。在实践中"炒楼花"行为大量存在，因"炒楼花"而发生的纠纷也不断出现，立法上如果一味对"炒楼花"．采取回避态度将不利于房地产市场的稳定和健康发育。笔者读为，从长远利益来看，为了我国房地产市场的完善，应允许预售商品房房再转让。预售商品房再转让在本质上是合同关系的转让，不仅转让合同的权利，义务也要一并转让，实为权利与义务的概括转移。我国合同法对合同的转让是允许的，那么对于"炒楼花"也就不宜一律加以禁止。
预售商品房再转让的原因也是非常复杂的，并非一概是为了炒卖之目的，购房人很可能因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。
另外，在国务院对"炒楼花"行为还未作出规定的情况下，各地多制定地方性法规对顶售商品房的再转让加以规范。综观这些地方性法规，对"炒楼花"都是采允许态度的，只是规定了严格的限制条件。
预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，影响整个国民经济的发展。客观上，"炒楼花"行为的风险性的确是存在的，但我们不能因为它具有投机的这种负面效应就因噎废食，而应该努力健全房地产管理体制，在法律上对这种行为加以正确骑引导和严格的规制，以尽量降低其投机性，使其最大化地发挥出活跃房地产市场的作用。笔者认为，预售商品房的再转让应满足一定的条件、履行必要的程序:
1、预购方已经办妥了商品房预售合同的登记备案手续，在转让预售房屋时，该预售合同在有效期内，这是预售商品房再转让的前提条件。
2、预购方已向房地产开发经营企业交付购房价款总额的百分之二十五以上的商品房预售款。
3、预购方与受让方必须签订转让合同，载明转让的预售合同编号、转让原因、金额、面积、双方的权利义务等内容。转让合同需经开发企业认可并签字盖章。
4、转让双方必须持预售契约、转让合同及有关证件到销售登记的交易管理部门申办预售转让登记，履行登记备案手续。
5、预购方和受让方依法向税务部门缴纳土地增值税J印花税等税费。
四、预售商品房纠纷问题
由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵问题和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国法律已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方影响正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以计算，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
参考资料：
1、李永然 《房地产法律谈》(续篇) 台湾木然文化出版股份有限公司
2、钱明星、姜晓春 《中外法学》1996年第5期
3、梁书文、回沪明、马建华 《房地产及其配套规定新释新解》1998年版
4、黄河 《房地产法》中国政治大学出版社1997年版
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