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上海市城市地下空间开发利用管理立法研究
城市地下空间资源作为城市的自然资源在经济建设、民防建设、环境建设及城市可持续发展方面具有重要意义。上海作为我国最大的经济中心，肩负着建成"一个龙头、三个中心"的历史使命，但是，上海城市用地的严重不足，在很大程度上制约着上海的进一步发展，固而，向地下要空间，有效地开发、利用地下空间，以缓解上海城市发展中的多种矛盾，使地上地下协调发展，把上海建设成为立体化、现代化的城市，就具有特别重要的意义。一：现状与问题
上海是长江三角洲冲击平原的一部分，地势平坦，平均海拔高度4米左右。地基土全系第四纪三角洲堆积物和沉积物，地基承载力一般为10－13吨／平方米。距地面深21－30米处有2.5－5.0米厚的暗绿色硬土层，为桩基和地下构筑物的良好支持层。潜水埋藏深度为0.5米左右，地下水对硅酸盐水泥不具侵蚀性。上海的地质条件为城市地下空间开发利用奠定了比较好的基础。
（一）现状
1、规划现状
目前，有关主管部门已编制了地下交通、地下市政基础设施方面的专业规划；市民防办公室作为全市民防工作的主管部门，于1992年组织编制了上海市民防工程与城市建设相结合的专业规划；黄浦区和卢湾区民防办于1996年编制了该区域的地下空间总体规划；近两年，有些区结合部分地区改造和开发编制了地下空间详细规划。
2、建设现状
地下主要交通设施：
（1）三条黄浦江越江隧道：1970年建成的打浦路隧道，全长2783米，外径10.224米；1989年建成的延安东路隧道，全长2261米，外径11.3米；1996年建成的延安东路复线隧道，全长2207.5米，外径11.22米。
（2）1994年通车的地铁一号线（自莘庄至上海米车站），全长 16.1公里，设有11座地下车站，4座地面车站。地铁2号线一期工程（自浦西中山公园至浦东张江车站），全长 18.2公里（其中地下16.2公里，地面2公里），设有12座地下车站，一座地面高架车站。
（3）16条人行地下过街（含6条铁路道口）；7条车行下立交。
（4）地下停车库，有227个，使用面积56万平方米。约能停13000多辆车。
地下主要市政基础设施：
（1）各类地下管线（包括上水、雨水、污水、燃气、电力、电信等）长1万余公里。张扬路管线共同沟11.25公里。
（2）黄浦江越江管线隧道5条，其中石油管线隧道2条，电力电缆管线隧道3条。
（3）上海合流污水治理一期工程20.48公里，二期工程53.77公里。
（4）地下水库工程33个，蓄水量约50万立方米；半地下雨污水泵站270余座。
（5）1300余口深井，口径63毫米至400毫米，深度在78米至500米，约50％分布在各大纺织厂。
其他地下设施：
结合民用建筑修建的地下室、半地下室及其它地下工程约有11000个，使用面积约360万平方米。主要用于旅店、商场、住宅、办公、车间、文化娱乐、仓库等。
3、管理现状
为适应城市现代化建设和城市可持续发展建设的需要，根据《中华人民共和国城市规划法》，建设部于1997年颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》。这个规定确定了我国城市地下空间开发利用管理的原则，明确地下空间建设的项目应向规划和土地主管部门申请办理工程规划和土地使用许可证，规定了地下空间的工程管理。从上海的情况来看，1993年，上海市政府颁布了《上海市民防工程管理办法》，办法具体规定了民防工程的开发使用、维修养护和管理机构，规定市民防办公室是本市民防工程的主管机关，各区县民防办公室负责本地区的民防工程的管理。
地下建筑有其特殊性，采取积极的安全措施非常重要，因而国家在这些方面已有相应的技术规范和技术标准，具体的规定有：《地下工程设计规范》、《地下工程防火规范》、《地下工程防水技术规范》、《地下工程验收规范》；还有专业工程规范，如《地下铁道设计规范》、《地下车库消防规范》、《地下工程消防安全治理标准》等。
（二）问题
1、无统一规划
本市地下空间的开发缺乏统一的、详细的规划，各行业按照各自的发展需要自行建成的地下建筑，缺乏整体性、系统性。上下不协调，矛盾较多，综合效益不明显。目前，市市政工程局管人行过街地道、越江隧道等基础设施类型的地下工程，市建委管地下管道建设和一般地下工程建设，市民防办管民防工程。由于相互之间缺乏沟通与联系，常常出现这样的的情况：计划埋设管道的线路，却已经造好地下工程，使得管道线路不得不改道，而改道又造成大量增加成本。此外，高层建筑的桩基基础给地下空间开发造成了新的障碍，对地下铁道、地下管线、共同沟等有延续性的工程建设造成非常大的困难。
2、地下建筑物、构筑物的产权关系不明确
由于现行法律未对地下建筑物、构筑物的产权关系进行明确，投资者建设地下建筑物、构筑物后拿不到产权证，影响了投资者的积极性。
3、地下工程之间缺乏连通
由于对地下工程之间的连通未引起足够的重视，造成现有地下工程之间缺乏连通，既影响了其战备效益，又影响了其经济效益的发挥。
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nbsp; 4、地下空间的开发利用缺乏相应的优惠措施
地下空间的开发利用固然是土地价格上涨和经济技术条件已经具备这一推力和拉力相作用的结果，但政府在这一过程中的积极引导也至为重要。国外发达国家从可持续发展战略出发，都对开发、利用地下空间制定了相应的优惠措施。上海现在除开发利用民防工程有一定的优惠措施外，其他无相应规定，不利于大规模的开发利用地下空间，也与可持续发展战略不相适应。
5、多头管理与无人管理并存
城市地下空间开发利用管理中的问题，既是在无统一规划的基础上的多头管理，以及由这种多头管理带来的无序与混乱，又是实际上的无人管理。从多头管理的角度看，目前，市市政工程局管人行过街地道、越江隧道等基础设施类型的地下工程，市建委管地下管道建设和一般地下工程建设，市民防办管民防工程。由于相互之间缺乏沟通与联系，常常出现这样的的情况：计划埋设管道的线路，却已经造好地下工程，使得管道线路不得不改道，而改道又造成大量增加成本。这种管理体制的多头与无序亟待得到改变。从无人管理的角度看，如果不是地上地下一体开发建设的工程，而是单独建设地下工程，向哪个部门提出申请，接受申请部门根据什么来核发规划许可证，如何发放规划许可证，都还不明确。因而，这种无人管理的情况也急待得到改变。
二、立法的必要性与可行性
（一） 从上海城市未来的发展看其必要性
根据《上海市城市总体规划》（1999-2020），2010年，全市实际居住人口1500万左右，其中，非农人口1200万，城市化水平达到80%，集中城市化地区城市建设总用地约1302平方公里。中心城规划人口约815万人，城市建设用地约583平方公里。
2020年，全市实际居住人口1600万左右，其中，非农人口1360万，城市化水平达到85%，集中城市化地区城市建设总用地约1500平方公里。中心城规划人口约800万人，城市建设用地约600平方公里，郊区城镇人口约560万。
2020年，上海将初步建成国际经济、金融、贸易中心之一，基本确立上海国际经济中心城市的地位，基本建成上海国际航运中心。实现这一目标的主要标志体现为：
1、基本形成现代化国际大都市的经济规模和综合实力，基本形成与国际经济中心城市相匹配的城市功能布局。
2、基本形成符合现代化大都市特点的城乡一体、协调发展的市域城镇布局，并与长江三角洲地区城市共同构筑经济发达、布局合理的城市群。
3、基本形成人与自然和谐的生态环境。
4、基本形成与现代化国际大都市相匹配的基础设施框架。
5、基本形成以促进人的全面发展为核心的社会发展体系，建设布局合理、环境洁净、配套齐全、生活舒适、交通便捷的居住园区。
为了满足未来的交通需求，使中心城与郊区主要城镇之间的公共客运交通时间控制在1小时左右，中心城内任何两地之间的公共客运交通时间控制在40分钟左右，在《上海市城市总体规划》（1999-2020）的市域交通规划中，设计了11条地铁线路，全长约330公里。
未来日益增长的人口无论是对城市交通的需求，还是对城市环境的需求，都与开发、利用地下空间息息相关。开发、利用地下空间，改善我们的生存环境，扩展我们的生存空间，已经成为一个刻不容缓的任务。
（二）从国外对地下空间的开发、利用看其必要性
国外发达国家为了缓解城市用地紧张，满足日益增长的城市人口对环境和交通设施的需求，都相当重视对地下空间的开发、利用。
以日本为例。日本属于环太平洋造山地带，是多火山、多地震区，因此，日本充分开发、利用其地下空间，以建设城市基础生活设施、交通、商业设施、能源设施、水利设施及其他设施。
1、 基础生活设施：以共同沟为例。修建共同沟当然是
以人口密度大、交通状况严峻的大城市为主。但中小城市也不例外。至1992年，仙台、冈山、广岛、福冈、熊本等地共同沟的修建总长已到310公里。日本建设省的目标是到21世纪初叶，在县政府的所在地和地方中心城市等80个城市的干线公路下建成约1100公里的共同沟。
2、交通商业设施：日本最早的地下街是1932年建造的神田须田町地下商业街，截止1996年，日本总建筑面积超过2万平方米的大型地下街已经超过17条，其中1965年投入使用的东京都中央区的八重洲地下街建筑面积为73253平方米。
3、能源设施：日本最早的地下发电站——雨龙发电厂，洞室高28米，挖方量25000平方米。随着发电厂大型化，地下洞室也大型化，在新高濑川发电厂中，洞室高度达到了54.5米，挖方量达212000立方米。
4、水利设施：东京、大阪等特大城市在地下规划建设大型调节池和人工河道，地下调节池在暴雨时，以治水涵洞的形式暂时蓄存河水，从而达到防洪目的；地下河道是在河道旁建造侧管以提高排水能力。如神田川御茶水地下分水渠是为了防止神田川漫水引发洪水而建，建于与该河平行的护城河大道公路的地下，全长约1300米。
5、其他设施：包括地下文化、体育设施、地下研究、实验设施、地下娱乐设施、地下工厂、地下防灾设施、应急给水池、蓄水池、避难场所、消防通道等。以国立国会图书馆为例，该馆1986年竣工的新馆由地上4层和地下8层组成，从地下1层到地下8层全部用作书库，并且在该书库的中间设有采光井，光线可以从地面直射地下最底层。
国外地下空间开发利用的现状，体现了城市发展的趋势，值得我们借鉴。
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nbsp; （三）从开发、利用地下空间的的利处看其必要性
1、有利于节约城市用地
上海土地面积只占全国土地面积的0.07%，在全国特大城市中，上海市土地面积只占北京市面积的38.8%，为天津市面积的56%.1981年，全市农业用地共630.60万亩，1996年，全市农业用地共492.12万亩，15年间，全市农业用地减少138.48万亩，平均每年减少9.23万亩。所以城市的发展应向地下寻求出路，以节约土地。
2、有利于改善城市交通
交通是社会经济的动脉。上海虽已建成四通八达的交通网络，但交通用地只占全市土地面积的2.42%，比例过小。加上不少公路和桥梁标准不高，不但影响车速，而且限制通过能力。因而，常常造成堵车现象，既影响城市经济联系，又浪费了时间与能源。必须减轻地面交通的负担，合理安排好地下交通设施，以形成地面、地下、高架结合的立体化、现代化综合交通网络。
3、有利于美化城市环境
上海由于人口密集、城市拥挤，城市环境日益恶化，与上海城市的地位和形象很不相称，也影响上海市民卫生和健康。市区人均道路仅2平方米，为巴黎的1/4，莫斯科、东京和北京的1/3.积极开发利用地下空间，把不应放在地面的项目，如有三废、振动噪音大的、危险品等放到地下，把需恒温恒湿等适宜于地下的项目，安排到地下，这样，使地面空间得到松动，增加绿地，改善环境质量，美化城市景观。
4、有利于加强城市防护
作为特大型城市，必须提高上海的总体防护能力。包括防御战争和抗震、救灾等各方面的能力。震惊世界的1976年唐山大地震，造成人员死亡达24万人，地面建筑毁坏达1亿M2，而唐山的地下工程在地震中绝大部分完好无损，在人防工程中的人员无一伤亡，大大减轻了震害。上海人口密集，更需增强地下空间开发，提高城市防护能力。
5、有利于满足城市特殊需求
地下空间具备的某些特性和优越性是地上空间不能比拟的，如良好的抗震性、稳定性、隐蔽性、防护性、隔音性等等，正适合满足城市的某些特殊需求，如城市中的一些保护建筑，需要扩建时应借助于地下空间的开发利用。这在国内外已有不少成功先例，如巴黎的卢浮宫扩建，利用了地下空间；南京夫子庙为保护建筑，故在地下开辟商场和游乐场。上海是一座文化历史名城，需要保护的建筑很多，不仅保护建筑本身若需扩建时应借助地下，其周围建筑改造时，为保护环境也可以求助地下。
（四）从促进民防建设与经济建设相结合看其必要性
1、是加快民防建设的需要
加快民防建设步伐，使本市民防建设与现代化战争和特大型城市的抗灾救灾工作要求相适应，是提高城市整体防护能力的需要，但是，由于规划的滞后以及对地下工程的联通缺乏相应的规划，使得民防工程与民防工程的联 通、民防工程与一般地下工程的联通，以及一般地下工程与一般地下工程之间的联通难以实现。以陆家嘴地区为例，尽管陆家嘴地区结合修建地面建筑修建了不少的地下室，但各个地下室之间互不联通。而在民防工程之间，民防工程与一般地下工程之间以及一般地下工程与一般地下工程之间不联通的情况下，一旦发生某种直接威胁某一特定民防工程或者一般地下工程的灾害时，就会对掩蔽人员的生命和财产造成无法挽回的损失。因而，必须通过立法对已开发的地下空间联通问题作出相应规定，使得已开发的地下空间成为一个四通八达的网。
同时，由于当前理论界和实际部门对地下空间权的认识不够，加上原有的对于民防工程的管理规定不尽合理，使得开发商不愿投资开发地下空间及利用现有的民防工程、如：尽管《中华人民共和国人民防空法》对投资开发民防工程有"谁投资、谁使用、谁收益"的规定，但未能对民防工程的产权问题作出明确的界定，因而，当前部分开发商开发地下空间后拿到的是使用权证，而不是所有权证。也正因为是使用权证，开发商无法用使用权证去银行抵押，申请贷款，因而缺乏开发地下空间的积极性，应当通过立法来明确产权关系以调动开发、利用地下空间的积极性。
2、是推动经济建设的需要
国外经验表明，当人均GDP达到3000美元以后，常常会出现地下空间开发的高峰，因为开发地下空间的经济条件此时已经具备，所谓开发地下空间的经济条件，一是城市地面价格上涨对开发地下空间的推力；二是开发地下空间比较成本较低以及技术条件已经具备的拉力。1999年上海人均GDP已经达到3700美元，因而开发地下空间的经济条件已经具备，如果通过地下空间立法来加以引导，必将形成一个开发地下空间的高潮。而大量的开发地下空间对于盘活存量、搞活增量，对于本市经济的良性发展，都有着极其重要的意义。
3、是促进民防建设与经济建设相结合的需要
民防建设与经济建设相结合，其实质是平战结合，经济发展与防灾需要相结合，当前，尽管《中华人民共和国人民防空法》、《上海市规划条例》、《上海市民防条例》等法律法规对平战结合的原则以及地下空间开发应当考虑防灾需要等作出了规定，但这些原则规定具有通过细化才能体现其可操作性。例如在地下工程的设计上，要体现上述原则规定，最起码还得有如下的细化要求：一是"预留设计"、"应急加固"的问题。所谓"预留设计"，是在工程设计阶段就考虑留下战时临时加固的位置及所取用的具体技术措施，同时要根据设计要求储备加固材料，一见发生紧急情况，不需要专业人员而是由使用建筑物的普通公民在2－3天内就可完成平战功能转换，加固成符合要求的掩蔽部。所谓"应急加固"，是通过增加复土厚度以及将现有地下工程的承重能力提高，使其能够防核沉降辐射和防冲击波。二是实行动态防护，不采用固定的防护标准，不采用统一的防护标准的问题。防护标准是针对防护的武器而言的，防核武器就有核武器的防护标准，防常规武器、就有常规武器的防护标准，防高精度的常规武器，又有高精度常规武器的防护标准。从防护的武器来看，既有可能是核武器，又有可能是常规武器，还有可能是
生化武器，因而防护标准决不可能是统一的、固定的、一成不变的，而是动态的。就本市而言，除了一些特定的工程，应同时考虑防核武器与常规武器外，一般防护的主要对象应是常规武器，而且还应注意防常规武器的间接毁伤；不全面强调集体防毒要求；民防工程与一般地下工程的设防是有重点，分层次的，不采用固定的防护标准，也不采用统一的防护标准，以尽量节省成本。立法应当对上述问题进行规范，在不降低保护要求的情况下节约建设成本，促进民防建设与经济建设的结合。
（五） 可行性
地下空间开发、利用的立法涉及地下空间权的确定问题。地下空间权作为一种有别于房地产权的物权，按照物权法定的原则，必须依法设定，通过地方政府规章来确定地下空间权具有可行性。
1、确定地下空间权属于一般民事法律规范范畴，不属于民事基本制度，不属于中央专属立法权限。
《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定。这样就涉及到一个问题，如果确定地下空间权属于民事基本制度，那么地方就无权对此立法。
关于民事基本制度的内涵，《中华人民共和国立法法》并无明确规定，也无任何权威部门对此作出解释。我们认为，立法法提出民事基本制度的概念，其本意应该是将民事法律规范作出区分，即在民事法律规范中，有一部分称为民事基本制度，只能由国家法律规定，另外有一部分称为一般民事法律规范，立法法并未对此作出规定。否则就难以理解为什么要提"民事基本制度"这个小概念而不提“民事制度”或者"民事法律规范"这个大概念。
如何区分"民事基本制度"和"一般民事法律规范"？在立法法并未对此作出规定，有关权威解释部门也未对此进行解释的基础上，我们只能这样解释：已经由民法通则、合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事基本法和民事单行法确定的民事法律制度，属于民事基本制度，而除此以外的，则属于一般民事法律规范。
2、按照上述推定，地下空间权的确立应当属于一般民事法律规范范畴。尽管对于一般民事法律规范国家也有优先立法权，但按照我国的立法惯例，对属于探索性质的立法，一般都有先地方后中央，通过地方立法为中央立法创造条件的情况。地下空间开发利用的立法具有明显的探索性质，可以通过地方的先行立法来为中央立法创造条件，提供经验教训。
3、由于地下空间立法的紧迫性、复杂性，先制定政府规章，待条件成熟后再制定地方性法规也符合立法的一般规律。同时，根据《中华人民共和国立法法》的规定，地方政府规章属于法律规范层次，通过地方政府规章来确定地下空间权，符合物权法定原则。
三、立法的基本思路
地下空间立法是一个系统工程，从纵向上来看，有地下空间规划立法、地下空间建设立法，地下空间管理立法，从横向上来看，有地下空间使用权有偿出让立法，地下工程产权的取得、转让、租赁、抵押立法等。应当根据急用先立的原则，从当前迫切需要解决的问题入手，逐步完善地下空间立法。因而，地下空间立法的基本思路是：以确立地下空间权（包括地下空间使用权和地下工程所有权）为基础，在明确地下空间的权属关系的基础上，结合地面已有的法律规范，根据急用先立的原则，首先解决当前最突出的规划联通问题，其次，要解决"预留设计"、"应急加固"以及"动态防护"的问题，最后是解决与地下空间权有关的民事法律关系问题。
（一）地下空间权的确立是地下空间立法的基础。
作为一种与地产权既有联系，又存在着区别的地下空间权，考察一下其演进轨迹，比较一下各国对其立法的情况，将会有助于我们对其实质的把握。
1、从土地法到空间法
19世纪工业革命以前，人类对于土地的利用，一般以地表平面利用为主。土地所有权的行使及于土地上下，土地所有权的范围包括地表、地上及地下三部分，土地所有人对自己所有的土地享有以地表为中心的上下的垂直的支配力。这一阶段关于土地的上下垂直的所有与利用的法律制度与法理，民法史上称为"土地法".
19世纪工业革命的完成，使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。工业革命使人类社会生产力获得巨大进步，各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展。城市化导致城市生活环境过密化及土地过度利用，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用扩及于空中和地中，这就是土地的立体利用。高架铁路、地下铁道、空中走廊、地下街、地下停车场、高压电线、上下水道及排水沟等，如雨后春笋般兴起。这些建筑物、构筑物因未直接与地表接触，而是主要存在于空中或地中的水平空间，所以与传统上对于土地的平面的所有与利用，具有显著的区别。这种对土地加以立体所有与利用的形态，学说界称之为"水平的所有、利用形态".而有关调整土地的水平的所有、利用关系的法律，则称为"空间法".
空间权法理的产生，在法律文明尤其是不动产法的发展史上是一个极其重大的事件。"这一法理的产生，打破了罗马法以来法律观念长期拘守的一物一权主义的旧框框、旧教条，在法律观念（及至制度）上为人类多重性的利用同一土地扫清了障碍，并由此开辟了人类利用土地的新天地、新境界。这样一来，一块土地，不仅可以为他的所有人提供安居乐业之所，同时还可供他人建造高架铁路、高架公路、立交桥、高架电线，并敷设电缆光缆、输油管或供水、排水管道，以及建设地下铁路、地下商场或地下停车场等等。土地利用的多重性、广泛性及效用的最大化由此获得充分实现。
2、空间权的概念、分类及其意义
所谓空间权，是指"于空中或地中横切一断层而享有的权利，或者说是对土地地表上下一定范围内的空间的权利" .就性质而言，空间权属于不动产财
产权。"以空间权的客体在地表之上或之下为标准，空间权可分为地上空间权即空中权，与地下空间权即地中权；以空间权的性质为标准，空间权可分为空间所有权与空间利用权；以空间权可否移转为标准，空间权可分为可移转性空间权与不可移转性空间权。现代社会的发展已极大地扩张了可移转性空间权的范围，使大多数空间权成为可移转性空间权；以存续期间不同为标准，空间权可分为有期限性空间权与无期限性空间权。"
在传统的土地法理念和土地法制度下，土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直支配力。换言之，土地所有人除对地表有支配力外，尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。但是，这种支配力并非现代民法指的空间权。这一时期，作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍是将三者视为一个整体，其经济动因在于尚未产生将地表、空中及地中明确予以区分，并以各部为客体予以让渡、租赁的必要性与社会需求。因而，当时的民法理论及立法，也就不可能产生出以土地空中或地中之一特定断层空间为客体的空间权概念、理论及制度。
促成空间权得以产生的直接推动力是科学技术的发展。随着空中走廊、区分所有式高楼、地下通道及地下街的相继出现，这些离开土地，独立存在于空中或地中，且有独立的利用价值与经济价值的建筑物，必须从理论上加以说明。在这种背景下，空间权概念、法理逐渐建立起来。
"空间权概念的确立，使人们对土地权利的观念发生了根本性的转变，一方面改变了过去那种土地所有权上达天宇、下及地心的传统观念；另一方面，土地空间的财产观念也由此深入人心，从而为人类充分利用土地资源提供了法律基础。"
3、西方各国空间权立法情况
在西方发达资本主义国家，为了适应和保障地下空间的发展需要，在政策和立法上都有许多明确的规定，并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、日本和德国为例。
美国
就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法，从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心"，而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而，至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等有在他人土地上空飞行的权利。这样，所谓土地所有权"上达天宇"，"下及地心"的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立，这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后，由于城市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利，被称为"空间权"（空中权）或者 "开发权"（Development Rights）
1927年，美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法……1938年，新泽西州也制定了类似的法律。1958年，美国议会作出州际高速道路（Inter State High Way）的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1962年，美国联邦住宅局制定国家住宅法，按照该法，空间权得成为抵押权的标的。1970年，美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的"俄克拉荷马州空间法"（Oklahoma Air space Act）。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成，详细规定了空间权制度。研究表明，美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的烙印。
日本
1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题，这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项："地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制".据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。
德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条："土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利".可见，《德国民法典》上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht），史称"地上权令".依此"地上权令"，德国空间权制度得到了极大的完善。
地下空间权的概念的提出，既是对传统物权概念的革命
，又是地下空间开发得以进行乃至发展的理论基础，因此，地下空间立法首先必须明确地下空间权的概念，即明确地下空间的权属关系。
（二）充分利用地面空间已有的法律规范
尽管地下空间权是一种不同于房地产权（土地使用权和房屋所有权）的物权，但由于地下空间权与房地产权有着共同的理论渊源，也有着相同的特性，因而，与地下空间权有关的法律关系，完全可以按照地面空间已有的法律规范，即有关房地产权的法律规范来处理，而无须另外制定一套法律规范。
1、关于地下空间权的登记
房地产的登记已有相应的法律、法规。以《上海市房地产登记条例》为例。《上海市房地产登记条例》共六章，四十五条，包括一般规定、土地使用权和房屋所有权登记、房地产其他权利登记等内容，其中，土地使用权和房屋所有权登记又分为初始登记、变更登记和注销登记。地下空间权的登记也同样存在着地下空间使用权和地下建筑物所有权登记，地下空间其他权利登记等内容，其中，地下空间使用权和地下建筑物所有权登记也可分为初始登记、变更登记和注销登记。因而，有关地下空间权的登记，除了不具备《上海市房地产登记条例》第六条第（三）项所列的情形外，其他都可以按照《上海市房地产登记条例》的规定操作。
2、关于地下空间权的转让、租赁、抵押
房地产的转让、租赁、抵押也已有相应的法律规范，以《上海市房地产转让办法》为例。该办法共六章五十八条，分一般规定，商品房预售、房屋建筑工程转让等内容。其中，一般规定中又包括转让范围和条件、转让程序、转让当事人的权利、义务和责任等。同样，地下空间权也存在着转让问题。还有，就上海地方立法而言，《上海市房屋租赁条例》、《上海市房地产抵押办法》等与房地产有关的法规、规章也都已经相继出台。地下空间权的租赁关系与抵押关系也都能够按照上述法规、规章的规定操作。
因而，无论是地下空间权的登记，还是其转让、租赁、抵押等，都可按照地面空间的有关法律规范操作。
（三）坚持急用先立的指导思想
当前，从立法的紧迫性来看，地下工程的联通问题以及地下空间权的取得与登记问题已经成为制约地下空间开发，提高地下工程防护能力的瓶胫口，因此，在进行地下空间立法时，可以地下工程的联通（包括民防工程之间的联通、民防工程与一般地下工程之间的联通和地下工程之间的联通）和地下空间权的取得与登记为突破口，先对这些内容进行规范，在此基础上逐步完善地下空间立法，并完善与开发、利用地下空间有关的技术标准和技术规范。
四、主要问题的说明
（一） 关于地下空间开发利用的领导机构
鉴于地下空间开发利用的重要性，以及目前地下空间开发利用中有关管理部门各自为政的现状，有必要成立一个统一领导地下空间开发利用的机构。
关于地下空间开发利用的领导机构，有两种方案可供选择：一种方案是成立专门的地下空间开发利用领导小组，由市政府主要领导担任领导小组组长，其办公室设在市建委。这种方案的优点是：设立专门的领导小组，有利于加强对地下空间开发利用的领导，也容易引起人们的重视；办公室设在市建委，也与建设部颁布的《城市地下空间开发利用管理规定》相一致。另一种方案是由市规划委员会作为地下空间开发利用的领导机构，市规划委员会办公室作为其办事机构。这种方案的优点是抓住了规划作为地下空间开发利用的龙头，不增设新的机构，也有利于地上地下的协调开发。
我们认为，选择第二种方案比较合适。因而，《上海市城市地下空间开发利用管理若干规定（草案）》（以下简称《规定（草案）》）第四条规定；上海市规划委员会统一领导本市城市地下空间开发利用，负责本市城 市地下空间的综合协调管理；上海市规划委员会办公室具体负责城市地下空间的综合协调工作。
（二） 关于地下空间开发利用的管理部门
地下空间管理的现状已如前述，是那种划块而治，各自为政的管理体制，为此，关于地下空间的管理部门可作如下设计：
第一种方案：授权市民防办作为地下空间的主管部门，扩充市民防办的管理范围，使市民防办作为地下空间权的登记、发证机关、地下工程规划的主管部门，地下工程建设的主管部门和地下工程管理的主管部门。
这种方案的优点在于充分尊重我国地下空间开发起源于人民防空的需要，作为人民防空工程的主管部门，市民防办对于地下工程的规划，建设和管理已经具备相当的经验。但是，市民防办对民防工程的专业管理与对所有地下空间开发、利用的综合管理毕竟不同，同时，1995年颁布的《上海市城市规划条例》第十一条也明确规定，城市规划和建设应当坚持综合开发利用地下空间的原则，实际上是将地上空间的规划权赋予了市规划局，因而，授权市民防办对地下工程的规划管理也还存在着法律上的障碍。
第二种方案：在成立统一的不动产登记机构的基础上，由市规划局管理地下空间规划，市建委管地下工程的建设与管理，市民防办管民防工程的规划、建设和管理。
这种方案的优点在于既尊重现状，即目前地下空间的规划，地下工程的建设与管理是分别由上述部门进行，又在体制上有所突破，避免了地下空间权的登记与发证之争，有利于实现政府职能转变。但这种方案的缺点也是明显的：成立统一的不动产登记机构，使不动产的登记与政府行政管理脱离，不仅涉及到房地产的登记，地下空间的登记，也涉及到林地登记，滩涂登记、草原登记等、牵涉的范围比较广，难以在较短时间内完成。
第三种方案：在将地下工程区分为民防工程和一般地下工程的情况下，由市规划局负责地下空间开发、利用的综合规划管理及一般地下工程的详细规划管理，市建委负责一般地下工程的建设、管理，市房地局负责一般地下工程的登记、发证管理，市民防办负责民防工程的规划、建设、管理以及民防工程的登记、发证管理。
这种方案的优点本身就是其缺点，即迁就现有管理体制、调整幅度不大，易为各方面接受。《办法（草案）》采用的就是这个方案。
（三）关于鼓励开发、利用城市地下空间资源的优惠措施
国外对开发、利用地下空间资源有着许多很具体的优惠措施。本市对民防工程的开发、利用也有一些优惠措施：如单独修建民防工程，免缴土地使用费；修建民防工程及其连接通道，民防工程的使用收益，免缴所得税。在鼓励开发、利用城市地下空间资源过程中，也必须象鼓励开发、利用民防工程一样，有一些优惠措施。
《办法（草案）》对优惠措施的规定有四个层面：
1、维持原来对民防工程的有关规定
即对民防工程的使用收益（出租、转让收益），免缴所得税，而对一般地下工程的使用收益，不给予免缴所得税的优惠。这样规定的目的是近可能将地下工程建设成民防工程。
2、将原来对民防工程的优惠扩大到所有的地下工程
即不仅对单独修建民防工程及修建民防工程及其连接通道，而且对单独修建所有的地下工程及修建所有的地下工程及其连接通道，都享受免缴土地使用费。如此规定，可以在一定程度上节省地下空间的开发、利用成本。
3、增加财政专项补贴
即对开发，利用城市地下空间资源，建设地下污水处理厂，煤气储藏设施，垃圾焚烧设施等市政公用设施的，除享受上述优惠政策外，还可以享受财政专项补贴，这是因为上述市政公用设施一般都有较大的危险性，可能对环境产生严重的影响，将其造在地下，则可将这种影响降低到最小程度。当然，这里的财政专项补贴，不一定就是现金补贴，可以象日本等国一样，将利用的地下空间的地面空间无偿的由开发、利用者来使用，以调动其积极性。
4、增加对使用者的优惠措施
上述优惠措施主要是针对建设者的，要加强地下空间的开发利用，仅有投资者愿意建设地下工程还不够，还要有使用者愿意使用地下空间。为此，《规定（草案）》对使用地下工程也设定了若干优惠措施，如免缴增容配套费、水电增容费和市政设施配套费等。以水电增容费为例，由于当前使用地下工程时，每使用一立方的水要征收825元、每排放一立方的水要征收850元的增容费，因而，如果免掉这些费用，对于使用者来说，将是一种很大的优惠。
（四）关于地下工程建设的技术标准和技术规范
本市对地下工程建设的防火设计，安全规范等已有相应要求，但与国外对地下工程建设的技术标准，技术规范相比较，还是不够完善。如日本关于地下空间开发的技术标准和技术规范包括：环境保护技术规范、内部环境技术规范、防灾、安全技术规范以及心理对策技术规范。因而，有必要按照国家的技术标准、技术规范以及本市的实际情况，在借鉴国外经验的基础上，制定本市的地下工程建设技术标准和技术规范。为此，《办法（草案）》规定，开发城市地下空间的单位，应当按照城市地下空间规划，根据地下工程建设的技术标准和技术规范，依法建设地下工程。
（五）关于地下空间的权属问题
1、 地下空间所有权、使用权与地下建筑物的所有权
与城市土地的国有属性相一致，城市地下空间的所有权属于国家。开发城市地下空间，投资者可以通过两种方式取得地下空间使用权，即无偿划拨与有偿出让。参照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，下列情况可以无偿划拨：（1）国家机关使用地下空间和军事使用地下空间；（2）城市基础设施和公益事业使用地下空间；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施使用地下空间；（4）法律、行政法规规定的其他情况。除此以外，开发地下空间都应当通过有偿方式取得地下空间使用权。
投资开发地下空间，投资者依法享有地下建筑物的产权。但是，关于改造原有的地下建筑物，能否取得地下建筑物的所有权的问题，有两种看法：一种看法认为，改造原有的地下建筑物，与拆掉地面建筑物以后新建建筑物，从而取得该建筑物的所有权类似，因而，在这种情况下，投资者能够取得所有权；另一种看法认为，这种情况与对一所旧房子进行装修类似，不管使用人对旧房子进行何种装修，其所拥有的始终只是使用权，而不是所有权。
我们认为，地下空间的特殊性在于使用人无法将原有的地下建筑物拆迁，因而无法象地面建筑一样，通过新建来体现对建筑物的产权。实际上，从现在的情况来看，凡是利用原有的地下空间的，都必须对原有的建筑物进行彻底的改造，这种情况实际上更接近于通过拆掉原来的房子建新房子以取得产权，因而，应当看作是取得产权的条件，而且，如此规定也有利于提高开发、利用地下空间的积极性。
2、 相邻关系问题
相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。地下空间权涉及的相邻关系，就是地下空间权的所有者或者使用者与房 地产权的所有者或者使用者之间发生的权利义务关系，其实质是地下空间权的行使不应该影响房地产权的行使，或者地产权的行使不应该影响地下空间权的行使。因而，开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层，同样，开发已有地下建筑的土地，不得破坏已有的地下建筑。为了解决相邻关系问题，1997年12月12日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过的《上海市地下铁道管理条例》第八条规定，市规划管理部门应当确定地铁规划控制区域范围。市和区、县规划管理部门在审批地铁规划控制区域范围内的新建、改建、扩建项目时，应当征求市市政局的意见；第九条第二款规定，地铁建设使用地面以下的空间，不受其上方土地使用权的限制。地铁建设单位应当采取措施，减少对上方建筑物、构筑物的影响。第二十九条规定，地铁设置安全保护区，安全保护区的范围如下：（一）地下车站与隧道外边线外侧五十米内；（三）出入口、通风亭、变电站等建筑物、构筑物外边线外侧十米内。其第八条和第二十九条实际上是土地使用权的行使不得妨碍地下空间权行使的问题，第
九条实际上是地下空间权的行使不得妨碍土地使用权的行使问题。为了在开发利用地下空间时不至于对地面建筑构成影响，《办法（草案）》作了如下规定：市规划局应当会同有关部门，根据地面建筑的情况以及地质、地形条件，划定地下建筑物的地面保护层。开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层，但开发单位采用先进的施工技术，不至于对地面建筑的安全造成影响的除外。
3、土地使用权人开发地下空间的优先权问题
土地使用权人开发其土地下的空间，与其他申请开发这一地下空间的人相比，是否具有优先权？一种观点认为应当具有优先权，其理由是空间权是土地权的延伸，且这样容易处理相邻权问题，或者说是容易处理相邻关系问 题；另一种认为不应当具有优先权，其理由是地下空间权是一种有别于土地权的物权，对地下空间的开发利用在存在多个申请人的情况下应当通过招投标方式解决。我们认为，原则上土地使用权人对其地下空间的开发、利用并不具有优先权。因为土地使用权的行使有其特定的空间范围，亦即规划批准的建筑范围（包括地面使用面积、底下使用深度和地面建筑高度），除了这一特定的空间范围，都与土地使用权没有法律上的所有与使用关系。因而，作为一种有别于土地使用权的地下空间权，土地使用权人对其地下空间的开发并不具有优先权。但应当根据具体的情况作出具体分析，如果房地产权人建设地上地下连体建筑或者房地产权人在已建地下工程的情况下再开发地下空间，显然以优先考虑房地产权人为宜。
（六）关于规划编制及其要求
编制地下空间开发利用规划及其详细规划，对于合理开发利用地下空间，减少地下工程建设的成本，都具有重要的作用。为此，《规定（草案）》规定，编制城市总体规划，应当包括城市地下空间开发利用规划。
城市地下空间开发利用规划的编制应当同保护环境、保护土地资源和可持续发展等基本国策相联系，应当考虑到地下空间开发的经济效益、社会效益和环境效益，因而，编制城市地下空间规划，应当符合下列要求：（一）保护和改善城市生态环境；（二）科学预测城市发展需要；（三）照顾当前和兼顾长远相结合；（四）实行直向分层立体综合开发；（五）坚持横向相关空间互相连通；（六）体现地面建筑与地下工程协调配合。
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