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土地租赁权性质研究
「引言」近年来的土地使应制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地使用方式在实务中并没有发挥出料想之初的完美效果，而土地租赁制作为土地使用制度改革向纵深处发展的创新成果日渐向世人昭示着其勃勃生机。为了巩固并完善这一新的土地使用制度，新颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。
古今中外的法律实践一再向世人证明这样的真理：一项制度要最大限度地发挥其应有的效用离不开完善的法律规范，而法律规范对一项权利或制度的确认离不开对其性质的准确把握。土地租赁制亦同样如此，土地租赁权的性质问题是完善土地租赁制所要首先解决的重大理论问题，它直接关系到土地租赁的体系构造、土地租赁权的流转，侵害土地租赁权的保护方法、土地租赁权的权利内容及效力、租赁期限等一系列土地租赁制度的基本构成要素的完善。
晚近以来，对土地租赁权的性质问题，学界颇有争议。大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种学说。本文即试图对土地租赁权的性质问题作一研究。本文的结论是，国有土地的租赁使用权（土地租赁权）应为物权，既不是债权也不是物权化的债权。
「关键词」租赁 土地租赁权 物权 债权 物权化之债权
一、 土地租赁权性质的一般理论学说
一般意义上的租赁权，标的不限于不动产，而且包括动产。土地租赁权为不动产租赁权之一种，是指承租人依租赁关系对他人土地所享有的占有、使用及收益的权利。在我国土地租赁权是土地使用制度改革的产物，一般说来有如下特点：（1）土地租赁权的标的仅限于国有土地。虽然有学者指出的土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端（梁慧星主编《中国物权法研究》，法律出版社1998年版 P638—P639），其说法有其合理之处，但在我国现有条件下，短期内彻底摒弃这一做法实无可能。（2）土地租赁关系的出租方是作为土地所有者的国家，这样就把土地出租与出让土地使用者将其土地使用权再出租区别开来。（3）土地租赁关系的承租方取得土地使用权的代价是交付租金，它既与划拨土地使用权有区别，又与以出让金交付为代价取得的出让土地使用权有所不同。
土地所有权通过租赁契约关系（债的关系）而与使用收益权（利用权）相对立时，所有权处于绝对的优越地位。土地所有人可随心所欲、肆无忌惮地对利用人为不利益的行为，如使后发生的买卖关系打破先期存在的租赁关系，甚至任意缩短或变更利用权的存续期间等等。租赁物利用人的利益往往难免受到土地所有权人之侵害，其地位极其低下。各国立法为了保护承租人，在法律上设有种种强化土地租赁权的规定，使土地租赁权增添了很多崭新的内容。这些新增的权利内容更多地体现了承租人对其租赁土地的支配和排他的属性，从而不同于本来意义上的债权属性。由此，各国学者便开始了对土地租赁权性质的深层思考。概括起来大致上形成了三种说，即债权说、物权说、物权化之债权说。
债权说认为，承租人对于租赁土地使用收益的权利，因租赁土地系因交付而取得，实质上系代行出租人（所有权人）之使用收益权，故此权利仅是从属于所有权的权能，和物权为直接支配的标的物的独立权利有本质的区别，故而租赁权仍是债权而非物权。该说主张，租赁物的所有权转移时，承租人对于新所有权人不得以租赁权相对抗，即所谓“买卖破租赁”（Kauf Bricht Miete）。债权说系罗马法以来的旧说，因其有害于租赁关系的安定性，对于承租人极为不利，现各国理论与实务多已不采。
物权说认为，承租人基于土地租赁关系取得对租赁土地进行使用收益的权利。使用收益权即系该租赁土地上的一种支配权，所以土地租赁权在性质上为物权。请求他人为一定行为或不为一定的行为的权利为债权，但是土地租赁权系占有标的物而使用收益之权，实属对物的支配权，此支配权成为土地租赁权的本体，承租人享有的其他权利，例如对于出租人的租赁物交付请求权以及修缮请求权等，均是基于此本体所衍生的结果。 “立法者将租赁规定于债编，犹如在法律上将女人规定为男人，女人亦不因此即可成为男人，租赁权仍不失其为物权性质。”（吴启宾 著《租赁法论》［台］三民书局1990年 P12）
物权化之债权说认为：主张土地租赁权为物权者，基于物权法定主义，没有成文法上的根据；而主张土地租赁权为单纯债权说者，对于承租人何以有直接使用收益租赁土地的权利，则又无法进行圆满的解释。遂采取折中的态度，即认为土地租赁权系物权化之债权，即租赁权本质上为债权，但具有强烈的物权色彩。也就是租赁权包括两种权能，一个是基于本属于债权契约的土地租赁契约而发生的请求出租人将租赁土地符合使用收益状态的单纯债权（第一次的权能）；一个是基于契约发生的土地租赁关系而占有、使用及收益租赁土地的支配权，此为第二次的权能。租赁土地之使用收益权系基于债的关系所产生的结果。在二权能中，第一次的权能为核心。第二次的权能（支配权）居于从属地位。
二、 土地租赁权的物权性质定位
土地租赁权首先体现的是一种租赁关系，因而具有租赁关系的一般特征。同时，土地租赁权的标的不是一般的物，而是土地。土地作为关乎人类生存与发展的最基本的物质基础，在法律上具有其独特的性格。土地租赁可以看作是土地与租赁关系的结合，作为这种结合的必然结果，土地将其独有的性格一同溶入到土地租赁关系之中，使土地租赁权具有了一般的租赁权所不具有的特质。
基于传统民法理论，以建筑建筑物或以保有建筑物为目的而使用他人土地，利用租赁方式可谓理所当然，然而，传统民法理论强加于基于上述方式取得的土地使用权以债权性质，从而使所有人或出租人常利用契约自由原则，加之其经济上的优越地位，订立苛酷条款，使承租人处于不利的地位。基于承租人之本意，是期望利用他人土地建筑或保有房屋、创设家园以维系其生存利益，但因其使用权相当脆弱以及其他位上的劣势，期待之落空在所难免，久而久之，他们利用土地的积极性几受挫伤怠尽亦属必然。如果理论能够推陈出新，将土地租赁权明定为物权性质，则可以在相当程度上避免出租人基于所谓之“债权”性质凌压承租人，达到巩固承租人地位以保护其合法权益的目的。可见，所谓之“债权说”应为理论和实务彻底摒弃。
笔者认为，关于土地租赁权所谓之通说的“物权化之债权说”，亦应抛弃。因为，随着社会经济的发展，物权与债权之间的界限日渐模糊，再用“物权化之债权”一语，除徒增本已模糊之模糊性、使承租人的地位处于很不稳定的状态外，没有其他任何实益；土地租赁权的物权化趋势是土地资源优化配置这一客观经济规律在法律上的表现，并且这一趋势方兴未艾，将甚至比所谓之“物权”的效力还要强大的租赁权命名为“物权化
的债权”，似有僵化之嫌，也绝无必要。
（一）土地租赁权应为物权
1、土地租赁权具有对抗力。自罗马法以来，有买卖破除租赁的思想，认为出租人将租赁物让与第三人时，承租人不得以其租赁权对抗受让人。这样，在罗马法理论构造上，租赁权乃至土地租赁权无对第三人的对抗效力。而日耳曼法则恰恰相反，将租赁权列为物权的范畴，承认其有对抗效力。近世以来，大陆法系国家纷纷摒弃原有的“买卖破租赁”规则，而采“买卖不破租赁”以强化租赁权的对抗力。通过我国《合同法》第229条规定可以看出，立法实际上认可了无论是需要进行登记的租赁还是不需要进行登记的租赁，无论是动产租赁还是不动产租赁，租赁都可具有对抗第三人的效力。
2、土地租赁权处分的可能性（让与、转租）。依传统民法理论，租赁关系为债的关系，注重人的要素，原则上，租赁权让与、转租行为对出租人不生效力，而是出租人终止租赁关系的原因。但是，对不动产租赁特别是土地租赁而言，若允许承租人处分其租赁权，不仅有利于承租人收回就租赁土地所投下的资金，而且有益于土地之效能的尽情发挥；对于出租人而言，由于租赁土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是谁，对出租人已显得无关紧要，从而出租人的权益亦能得到兼顾。世界各国立法，对租赁权处分问题上有不同的立法例，即限制主义模式（德、日等国）和自由主义模式（法、奥、瑞士等国）。但不动产租赁权而言，自由主义模式应该是世界各国土地立法的一种必然趋势。
3、土地人租赁权的永续性。一般而言，物权存续时间较长，有的甚至是永久性的权利。债权是有期限的权利，其存续期间较短，土地租赁存续时间上的长期性是土地租赁权具有物权属性的另一个特征。为保障土地租赁权的存续期间，各国法律一般规定：保障土地租赁权于一定期间存续，即规定最短的时间；限制出租人终止租赁合同的自由，非具有法律上规定的正当理由，不得终止租赁合同；赋予承租人于租期届满后的法定续租权，出租人非基于法定之正当理由，不得拒绝。所以，土地租赁关系一旦成立，除非有承租人之债务的不履行，或构成法律上明定的出租人终止租赁合同的事由外，土地租赁权不会丧失。
4、土地租赁权具备物权之直接支配性。所谓物权之直接支配性，系指物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分以实现其权利内容的特性。（1）土地租赁权着眼于承租人对土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人为交付租赁物的义务或修缮之义务，仅是承租人使用收益权所生的效果。对于这一点，有学者指出：“当利害关系人（用益权人、通行地役权人）享有物的直接支配权，其权利即为物权（物权），当利害关系人（承租人）享有从相对方（出租人）处获得对物的支配权时，其权利为对人权（债权）。”（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版P39）笔者认为，此种看法有失偏颇，显而见之，诸如地上权、典权等他物权，无不是享有从所有人处传来的支配权，但似乎无人否认过地上权、典权等权利的物权性质，对土地租赁权施加过一额外筹码，实在难以讲得通。（2）土地租赁权以对土地的直接占有支配为内容，在同一块土地之上，不能有两个以上同一内容的土地租赁权存在。亦即土地租赁权具备物权之排他效力。（3）土地租赁权内容的实现，不因物权设定人即所有人的变动而受影响，而所谓“买卖不破租赁”。这与债权人的债因标的物所有人的变动而受影响有很大不同。（4）土地租赁权在处分上大多不加限制，赋予其一定的让与性，这与债权关系中（以相互信赖关系为基础）债权的让与，需经债务人同意或通知债务人而有很大不同。
5、土地租赁权具有保护上的绝对性。 土地租赁权人在其对土地的占有、使用、收益的范围之内，享有非经其同意任何人均不得侵入或干涉的法定权利。首先，土地租赁权享有要求一切人包括出租人就其对物的支配状态应予尊重的权利。此与债权具有相对性、债务人以外的第三人对债权人不负任何义务，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在内的其他任何人侵害土地租赁权时，土地租赁权人享有物上请求权（详见前述）或主张追及效力，以回复土地租赁权应有的圆满状态。这与债权受侵害时原则上不得对第三人直接请求排除妨害而有不同。
6、土地租赁权具备不动产物权的公示要求。物权是对标的物的直接支配权，具有排他和优先效力，所以物权的存在及其变动，须有一定的公示方法，使当事人与世上其他第三人均能够从外部认识其存在及变动的情况。这样有助于在交易日益旺盛，物权变动极为频繁发生的市场经济条件下，保障交易的快捷与安全。“公示”与“公信”原则遂成为物权法三大原则之一。在近现代民法立法例上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为“交付”。在我国，素有对不动产权利进行登记的传统，房产部门和土地部门各执一端，对不动产权利的登记管理较之其他国家毫不逊色。土地租赁权或租赁土地使用权自然也在登记之列。在研究法定物权范围之外的权利的“物权化”问题时，法国著名学者马洛里和埃勒斯注意到了地产公告的作用。他们指出，由于物权对第三人的对抗效力须依公告而产生，故法律未明文规定的“物权”能够被公告是十分必要的，而这正是这些权利成为物权的真正困难之所在。（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版P36） 可见，基于土地租赁权具备了登记公告特征，在为其物权定性的道路上不会出现上述障碍。
综上所述，笔者认为，在理论上应摒弃原有的“债权说”和“物权化的债权说”，还土地租赁权为物权性质的本来面目。唯如此，才能适应社会经济现实发展的客观需要。有谨慎的学者也指出，土地租赁权“名为债权实际上已物权化了，比普通的物权的效力还强大，可作为土地上的物权看待”。（崔建远 “土地上的权利群论纲”载《中国法学》1998年第2期P14-20 ）也有学者进一步指出，“不动产的租赁使用权本质上应属于用益物权的一种。”（李景丽“中国用益物权制度的重新构筑”载《现代法学》1999年第2期P38）
应当指出的是，本文主张土地租赁权的性质应为物权，并没有将一切租赁权的性质界定为物权，恰恰相反，对租赁物为动产时，笔者认为不宜承认动产租赁权的物权属性，否则，会阻碍物的流转自由，无益于甚至有损于货畅其流，而与现代市场经济之鼓励交易法则背道而弛，有学者提出《合同法》赋予所有的租赁权以物权化的效力有矫枉过正之弊，笔者对之表示赞同。
（二）土地租赁权为他物权
自物权是权利人对于自己的财产享有的权利，也就是所有权。罗马法上称所有权为“（domin ium re provietas）”，因其与他人之物无关，故称为自物权（Jus in re propria）。他物权是指在他人之物上设定的物权，罗马法上称为“Jus in re aliena”是一种基于他人财产而产生的物权。
在罗马法上，所有权具有物权的一切权能，是最完全的物权，可据以全面支配所有物。但随着罗马奴隶制经济的发展，仅
所有权已不能满足人们日益复杂的社会需要。人们除了对自己的物享有权利外，往往还需要利用他人之物。如为了便利土地的耕种而有地役权；为了维持人的生活有人役权；为了获得借款而又可不出让担保物，乃有典质权和抵押权；为了充分利 用土地，增加土地收益，而有地上权和永租权。由此可见，在他人所有物上设定一定的物权以满足自己的需要是必要的和可能的。这些权利都是对他人之物所享有的直接支配权，即他物权。罗马法将他物权又分为两大类，即用益物权和担保物权，前者包括地役权，地上权和永租权；后者包括典质权和抵押权。
土地租赁权的性质实为他物权，是为充分利用土地 、增加土地收益而从所有权处派生的一种具有直接支配性的他物权。
（三）土地租赁权为特别物权
物权，依其所依据的法律的不同可以分为普通物权和特别物权两大类。普通物权，指民法典（ 在我国为民法通则及担保法等法律）规定的物权，因此又称为民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所谓“特别法”，指兼具民法规范和行政法规范的综合性法律。如我国的土地管理法、矿藏资源法、森林法、草原法、水法、渔业法等。与民法典所规定的物权相比较，特别法所规定的特别物权有下列特征：（1）它们一般依特别法规定的特许程序取得；（2）其权利行使通常受到较强的行政干预；（3）法律适用上，特别物权往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民法典的规定。
土地租赁权是以民法典对其物权性确认为基础，由特别立法（如土地管理法及其实施条例、国有土地租赁管理条例等等）规定的具有物权性质的财产权。前面已提及，我国物权法草案建议稿以明确了土地租赁权（以租赁方式取得的基地使用权）的物权性质。同时，尚需要一些特别立法进一步明确土地租赁权的内容、效力等诸多方面的内容。可以预见，在土地租赁权的取得方式上必然不会等同于普通物权，而要依有关特别法规定的程序取得；作为国有土地的利用方式，其行使必然要受到以维护社会公益为目的行政干预；法律适用上亦应先适用特别法，而后适用普通民法典。可见，无论从具体的概念内涵上，还是从表面的特征上，土地租赁权鲜明地体现了特别物权的属性，故土地租赁权为特别物权。
（四）土地租赁权为限制物权
物权以对标的物的支配范围为标准可以分为所有权和限制物权。这一分类发端于十九世纪的德国普通法。限制物权一语与日本学者松冈正义所创的“定限物权”系为一致的概念，具体是指仅能于特定限度内对标的物的支配权，又称为“所有权以外的物权”。 （钱明星 著《物权法原理》北京大学出版社1994年第1版P31）所有权为完全物权，是一种基于全面关系支配物之权利。
“限制物权”一语中的“限制”有两种含义：（1）限制物权是对标的物的特定范围之内的支配而非全面的支配；（2）是一种对所有权的限制，限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志而在所有权之上设定的负担，起着限制所有权的作用，例如同一块土地上，所有人设定典权后，则典权人较之所有人得优先受益；又如将一块土地出租他人以供他人建筑、营业或居住，所有权人无正当理由，不得解除租赁合同，且所有人暂时丧失了承租人所享有的权能。正如我国台湾学者谢在全先生指出的那样：“近代物权价值化之结果，所有权之有效运用，乃系将利用权化为供他人利用，以收取对价之权能，他人因此取得利用权（定限物权），又由于所有权之社会化，讲求利用权之保护，是以利用权已逐渐独立为永久的一面支配权，所有权之弹力性难得恢复，全面的支配唯理论上徒其形式而已。”（谢在全 著《民法物权论》（上）中国政法大学出版社1999年版P49）
对于土地租赁权而言，一方面，土地租赁权为仅限于特定范围内的使用收益权；另一方面，基于土地租赁权之排他性，也一定意义上限制了所有权的全面行使，所有权人由对租赁土地的直接占有转为间接占有，同时土地租赁权人获得了对租赁土地在租赁目的范围内的直接支配权。由此可见，土地租赁权是典型的限制物权。
（五）土地租赁权为大陆法上之地上权
地上权概念滥觞于罗马共和国时期。根据优士丁尼法的解释，地上权为，“使人充分享有某一建筑物或其中的一部分的、可转让并可转移给继承人的物权。”（［意］彼德罗。彭梵得著《罗马法教科书》黄风译中国政法大学出版社1996年版P268）通俗地讲，在罗马，地上权是指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。在古罗马时代，随着商品交易的振兴发展，将土地租与他人建筑房屋的法律关系日渐滥觞，但基于罗马法上固有的“地上物属于土地原则”，定着于他人土地之上的物，均属于土地所有人所有，以致于在他人土地上建筑房屋时，无论就该土地有使用权与否，其所构建的房屋皆属于土地所有人所有，这样，不仅导致社会经济生活上的诸多不便，而且导致社会公平正义的扭曲，挫伤了承租人租用土地的积极性，对土地资源的有效利用亦无从谈起。其后，罗马大法官承认承租人支付地租与所有人，并在其土地上建筑房屋时，对该房屋可取得几乎与所有人相同的权利，此即罗马法上之地上权。可见，地上权的设制，系旨在创设上述原则之例外，使在他人土地上建筑房屋的地上权人，可以借助于房屋与地上权的结合，而将房屋独立于土地所有人之外，进而可以保有房屋的权利。这一理念为后世德、瑞等国采纳。（如德国民法典的1012条，德国地上权条例，瑞士民法典779条等）
至于我国民法是否应采纳大陆法上的“地上权”的概念，我国学者颇有争论， 在这里，笔者的着眼点并不在于非要我国民法采“地上权”这一称谓不可，而是在于探讨作为我国土地使用制度改革成果的土地租赁权与大陆法国家的何种权利在性质结构、权利义务关系上相同或互为归属关系。鉴于土地租赁关系与地上权关系在主旨、主体、取得方式、权利内容及效力等方面的一致性，笔者认为我们现在所探讨的土地租赁权相当于大陆法国家的地上权。或者说，我们所指的土地租赁权在大陆法国家习惯上称作“地上权”。具体说来，（1）从主旨上看，基于前述，现代民法的地上权制度的主旨已有变化，即由原来的单纯的保有建筑物为主旨，进而转向对土地的利用，使土地资源优化配置。而土地租赁制度产生的直接原因在于目前我国土地使用制度在实际运作过程中的不尽人意，即其首要宗旨是优化国有土地资源的配置。可见，二者在主旨上具有一致性。（2）从取得方式上看，传统的地上权大多是基于租赁契约产生的，“地上权通过契约设立，如果说交纳使地上权具有固定特点的年租并不是实质性义务的话，订立契约的原因可以是不同的，如商定交纳年租，则是租赁。（［意］彼德罗。彭梵得 著 黄风 译《罗马法教科书》中国政法大学出版社1996年版P257以下）土地租赁权则是基于租赁契约而设立，自不待言。（3）从主体上看，在我国地上权（基地使用权关系）的主体主要为出让人和受让人、出租人和承租人。（中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版P463-465）&n
bsp;土地租赁关系的主体一方为作为出租人的土地所有者（即国家），一方为承租人。可见，土地租赁关系的主体是地上权关系主体的一个构成部分，二者存在包容关系。（4）从权利内容上看，地上权为一种对他人土地的使用收益权利，并用包含有直接支配的内容。基于前述，土地租赁权同样如此。（5）从效力上看，地上权具有对抗力，若有第三人侵害之情形，地上权人可以行使物权请求权以资救济。基于前述，土地租赁权亦有较强的对抗力，遇有第三人侵害时，亦可采物权保护方法。
（六）土地租赁权为用益物权
用益物权，指权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。（梁慧星主编《中国物权法研究》（下）法律出版社1998年版P582）或者，“即以物之使用收益为目的之他物权，系就物之实体、利用其物、以其使用价值之取得为目的之权利。”（史尚宽《物权法论》荣泰印书馆1979年版P14）用益物权制度同担保物权制度一道承担着使物之效用在法律上动态实现的神圣使命，从而使二者同表明物在法律上的静态归属的所有权制度共同构成物权制度的三大支柱。
用益物权一般有如下一些基本特征：（1）用益物权为一种定限物权；（2）有益物权是以使用收益为目的的定限物权；（3）用益物权原则上系就他人之物而成立的物权；（4）用益物权的享有和行使以对物之有占有为前提；（5）用益物权主要以不动产为标的物；（6）用益物权为独立物权（即用益物权人对权利的享有不以享有其他财产权利为前提）。
通过前面的论述，我们可以看到，土地租赁权在其内部构造上完生具备了用益物权的上述几个根本特征，土地租赁权在我国物权法体系中属于用益物权的一种。
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