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对垄断条款的质询
对垄断条款的质询——铁路保价运输保护措施解析
文/齐艳铭
一个偶然的机会，笔者见到了一份由铁道部颁布的《关于加强铁路保价运输工作的措施》（以下简称《措施》）。该《措施》在第十九条“整顿代理运输保险，加强管理”中规定：“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。对保价率未达到70％和保价收入未达到保价保险总收入70％的车站，停止代理运输保险业务。”
笔者认为，由于铁路运输企业处于市场支配地位和相对经济优势地位，交易相对人（即托运人）与铁路运输企业博弈的结果必然是选择保价运输，由此将威胁托运人交易的自由选择权。另外，《措施》第十九条人为地规定保价运输的比重，是典型的行政命令型经济管理方式的表现，这种不尊重市场经济规律的行为将引起交易各方甚至其内部成员收益的降低。可以说，《措施》第十九条在合法性和合理性等方面上还存在着值得质疑和改进的地方。
对《措施》第十九条规定的合法性分析
我国《铁路法》第十七条第三款明确规定：“托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。”可见，《铁路法》赋予了托运人办理保价运输的自由选择权。从渊源上讲，托运人所享有的这种自由选择权滥觞于民法上的合同自由原则。根据合同自由原则，上述托运人的自由选择权至少应该包括以下内容：
是否办理保价运输和货物运输保险的自由。
办理保价运输还是办理货物运输保险的自由。
究竟向哪一家保险公司投保的自由。
足额还是不足额保价的自由。
足额还是不足额保险的自由。
退保的自由。
《措施》第十九条提到了两个“70%”，第一个“70%”是业务量统计指标，第二个则是收入量统计指标。这里的保价率，是按照货票数计算的保价运输在保价和保险总票数中所占的比例。两个“70%”是并然的关系，也就是说，铁道部下属车站只有同时达到了上述两个“70%”的指标要求，才能继续办理铁路货物运输保险业务；否则，没有完成其中任何一个指标都将被迫停办货物运输保险业务。
从表面上看，《措施》只是对铁道部下属各车站设定了指标，并没有针对托运人是否办理保价运输直接做任何强制性要求。但深入分析不难发现，《措施》采用了釜底抽薪的办法，通过限制办理铁路运输保险业务的方式间接地限制了托运人的自由选择权，其规定在合法性上值得质疑。
众所周知，目前铁道部仍然具有政企合一的双重身份。一方面，铁道部作为政府部门，其制定的部门行政规章对铁路系统各单位将产生非常积极的政策导向效应；另一方面，铁道部作为国家铁路运输企业（各铁路局和铁路分局）的上级管理机关，其出台管理措施制定的任务指标将对各企业产生强大的约束力。因此，各基层车站为了完成这两个“70%”的指标，一般会采取种种措施（包括合法的或者不合法的）劝说或者诱导托运人选择保价运输。大多数情况下，托运人会听从铁路车站的劝说从而选择保价运输。因此说，《措施》在事实上将剥夺国家《铁路法》第十七条赋予托运人的自由选择权。
为什么说大多数情况下托运人会听从车站的劝说而选择保价运输呢？有一种可能就是由于交易双方信息不对称导致的交易服从现象。但是，要解释上述原因还须从铁路运输企业在交易中所处的市场支配地位和相对经济优势地位说起。
所谓市场支配地位，是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。市场支配地位描述的是市场上产品供给者之间的力量对比关系。在一定程度上，铁路保价和货物运输保险之间具有一定的替代性和竞争性。一直以来，铁路货物运输保险产品的销售主要通过铁路站点代办的渠道进行。所以，保险公司对铁路代办站点具有很强的渠道依赖性。在铁路保价和铁路货物运输保险市场的竞争中，铁路企业处于支配地位。如果铁路站点不配合保险公司办理货物运输保险，那么，托运人自行前往保险公司办理保险的成本必将增大。
所谓相对经济优势地位，是指在市场交易中市场主体与其交易相对人相比处于优势地位，这种交易中的经济优势可以使该市场主体有能力选择交易的对象，甚至决定交易的内容，而其交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。相对经济优势地位描述的是市场上产品供给者与需求者之间的力量对比关系，其主要表现为买方优势、卖方优势以及产品唯一性优势、附加交易条件优势等。在我国现阶段，冠名为“铁老大”的铁路企业具有自然垄断的性质，在铁路货运交易过程中，铁路企业处于明显的相对经济优势地位。对于那些必须投保的托运人来说，要么选择铁路运输同时选择保价，要么放弃铁路运输，除此之外别无他途。
实践的结果也刚好印证了上述结论。实践中，一些铁路车站迫于《措施》规定的“70%”保价指标的压力，往往是规定年初开始时所有货物一律办理保价运输，待下半年保价任务完成之后再开办货物运输保险业务。当然，这仅仅是一种比较极端的做法。但不可否认的是，托运人在交易中处于劣势地位，其办理投保的自由选择权也受到了威胁。因此，笔者认为铁道部《措施》第十九条在事实上违反了《铁路法》第十七条的规定。
对《措施》第十九条规定的合理性分析
如前所述，铁路保价与铁路货物运输保险之间具有一定的替代性。因此，《措施》对保价运输设定指标后，必将产生铁路保价对铁路货物运输保险的替代效应，这将打破原有的市场均衡。究竟这种替代是否合理，还需要从保价和保险的比较上来分析。
保险和保价有很多的相同点。从形式上看，二者均在运费以外支付了保费。从效果上看，托运人均因货损获得了赔偿。但是，二者的区别也是非常明显的。首先，二者制度设计的目的并不相同。保价是按照私权自治的精神，对承运人赔偿责任限额作出的一种商业安排。而保险则是将风险从某个个人转移到社会团体，由社会团体所有成员分担损失的一种风险防范机制。其次，二者所“保”风险的范围不同。保价运输仅仅是对承运人责任赔偿限额做出例外性和补充性的一种商业安排，因此其发生作用的前提是承运人负有不可免责的过失责任。而保险可以承保的风险除了承运人责任以外，尚可包括第三人侵权行为、不可抗力等。再次，二者风险的最终承担者不同。一旦发生货物损失，在保价运输条件下，通常由承运人承担赔偿责任。而在保险条件下，是由保险公司承担货损风险的。最后，二者在索赔程序、处理机制等方面还存在很大的不同。
《措施》一厢情愿地规定保价比例必须达到“70%”，势必要扭曲市场经济的运行机制。靠红头文件制定出来的市场份额，其合理性是值得怀疑的。具体来说，《措施》第十九条导致了以下几方面的不合理：
托运人风险加大，本来适合办理保险的货物不得不办理保价。如前述，由于第三人侵权行为或者不可抗力导致的货物灭失或损害属于保险所保风险，但却不属于保价所保的风险。如前述，由于铁路部门怠于办理货物运输保险，导致托运人不得不接受铁路部门的劝说而办理保价运输。此时，托运人面临的风险自然加大。
铁路承运人的风险加大，本来可以转嫁出去的风险现在不得不自留。保价和保险分别属于风险自留策略和风险转嫁策略的具体手段。例如，对于一些人为风险如盗窃，铁路承运人应该通过保险机制转嫁风险。现在，一律办理保价运输，必将增大铁路承运人的风险。
一方面，铁路运输企业可以增加其保价收入；但另一方面，铁路车站代办货物运输保险业务的份额下降，将直接影响其佣金收入。这对铁道部而言或许并无所谓，不过是左右口袋的收入此增彼减的问题。但铁路车站和铁路运输企业毕竟是铁路系统内部两个不同的经济利益主体，《措施》第十九条的规定将凸现二者的矛盾。
对铁路承运人而言，其还将面临着客户流失的风险。如果说保价和保险之间具有一定的替代性，那么铁路运输和公路运输之间则具有更强的替代性和竞争性。近几年的统计数据也表明，随着高速公路的发展，公路货运对铁路货运的替代性非常明显，铁路运输最大的竞争对手就是公路运输。因此，《措施》设定了保价运输指标后，铁路企业将面临着一部分客户流失的风险。
对保险公司货物运输保险业务冲击较大。一直以来，保险公司都是依托铁路部门代办货物运输保险业务。《措施》第十九条将直接影响货物运输保险业务的发展，保险公司利益受到影响。
由此可见，铁路保价运输设定指标的行为固然可以增加铁路保价费收入，但其代价不菲。《措施》第十九条顾此失彼，其合理性值得怀疑。
根治之策：政企分开与站运分离
《措施》第十九条规定出笼的根源是什么呢？毫无疑问，是垄断，而且是政企合一体制下的全行业垄断。笔者认为，要想破除这种垄断，就必须做到政企分开和站运分离。
政企分开是打破铁路行业垄断局面的根本之策。
由于政企不分，铁路行政主管部门干预铁路企业自主经营权的现象时有发生。据了解，铁路车站办理货物运输保险的佣金收入大概能拿到10%左右。因此，铁路车站代办保险的积极性很高。《措施》第十九条规定：“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。”(fanwen.weiyujianbao.cn)令人疑问的是，从企业受益最大化的角度出发，企业一定会及时“补办”手续的，但是《措施》为什么要求“立即停办”呢？这充分说明了行政权力对企业自主经营权的干预。
代表政府履行铁道行业行政管理职责的铁道部，当然有权力要求没有手续的企业补办手续；但是否愿意停办业务则是作为企业的铁路车站分内的事情。铁道部《措施》第十九条的规定让车站蒙受了较大的利益损失。《措施》出台的意图非常明显，就是要通过限制代理货物运输保险业务的方式来扶持保价运输，扶持保价运输就等于扶持铁路货运企业。这种釜底抽薪的方式，既侵犯了交易相对人即托运人的自由选择权，又侵犯了内部成员企业的自主经营权。《措施》第十九条看似扶持铁路货运企业，但却顾此失彼，既增加了铁路货运企业经营中的纯粹风险，又减少了铁路车站的代理保险的佣金收入。
只有彻底实现了政企分开，才能防止《措施》第十九条等类似规定不再重现，广大托运人的自由选择权才能真正够落到实处，铁路各企业的经营利益也才能真正建立在合理的基础之上。
站运分离是理顺铁路内外部关系的有效途径。
站运分离就是铁路系统内部的车站和运输企业实现分离，成为两个独立的法人主体和利益主体。逐渐将铁路货运企业改造成为竞争性企业，将车站改造成为具有微盈利性质的社会公用企业。使车站企业成为能够同时办理保价和代理货物运输保险业务的公共平台，让托运人根据自身的实际需要自主选择保价运输或者货物运输保险业务。只有如此，才能理顺铁路内部站运关系；也只有如此，才能理顺铁路运输企业自办保价与保险公司货物运输保险之间的竞争关系。只有理顺了上述各方面关系，才能实现广大的托运人、铁路车站、铁路货运企业、保险公司等的共赢。
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