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论 数 字 证 据——概念、类型与规则之探讨
于海防，姜沣格*（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）
[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联，要促进程序法在数字时代的发展，首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵，而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上，数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同，是一种新的独立的证据类型，并且，在证据规则上，数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
[关键词] 数字化；数字证据；视听资料；书证 ；数字证据规则
STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A
具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。
一、数字证据的可采性与可行性分析
数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽
然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperless trading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。
二、数字证据概念的比较研究
使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computer evidence（计算机证据）、electronic evidence（电子证据）、digital evidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
（一）与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computer evidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容
上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：
第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digital form）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。 第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。 第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。
可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。
（二）数字证据①概念的内涵与外延
我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。
三、数字证据在证据体系中的地位
由前文所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具有可采性
，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上承认其之合法性，具有可采性；其次，应确定其之证据类型；再次，需制定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性；二是如果扩大解释并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。
（一）数字证据类型分析
数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中七种现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。
1、视听资料 不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也认为视听资料包括计算机存储的资料。[9]不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。
数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是非常相同，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在非常大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在非常大的不同，同归一种证据类型中，规则的科学性很难保证；并且更为关键的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会致使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。
2、书证 书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段之上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。
从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。
从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。
《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之时起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性（integrity），并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件。①这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据规则的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。
包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oral evidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。
3、数字证据为新的证据类型。 数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显
著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。
（二）数字证据规则设计
对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：
1、保证数字证据的真实性。（1）审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；①采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。 （2）审查数字证据的收集是否合法； （3）审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分，但是目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。 （4）审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素。① （5）结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]
2、数字证据可以成为独立定案的依据。 尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，由于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。
3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实，则其为真实；对方当事人可对其之真实与否进行举证。②即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了一致，仍可认可其之证据力。
4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。 这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴定。美国存在一个影响较大的EED（Electronic evidence discovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。
5、数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。 数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]
6、数字证据公证。 允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。
7、数字证据保全。 数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①
8、确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务。 信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院起诉。②
四、 结语
数字技术对法律的影响是间接的，其首先影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的各个法律部门法都产生作用，数字证据问题只是在程序证据制度上的一个反映而已。
一个科学的体系
应当建立在精确的概念基础之上，应以数字证据概念作为基础概念来对此制度进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特点。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料，其外延广泛，并不仅限于电子商务中产生的资料，也并不仅指计算机数据；在证据类型上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据类型中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，目前可以以司法解释的方式将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应付当前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型，同时制定与其特点相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。
数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视，以使程序法获得在数字时代的发展。
[ 参 考 文 献 ]
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[7] See,"Digital evidence:Principls and Standards" in http://www.fbi.gov/hq/lab/swgde.html 2002-5-12
[8] The Civil Evidence Act, 1968 (U.K. 1968 c.64) Section 5. Admissibility of statements produced by computers
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[12] 蒋志培 . 网络与电子商务法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .
[13] Rule 1003. Admissibility of Duplicates ,Federal Rules of Evidence.
[作者简介]于海防（1977-），男，汉族，山东威海人，烟台大学法学院民商法硕士研究生。
姜沣格（1979-），女，汉族，山东招远人，烟台大学法学院民商法硕士研究生。
① 程序法中，证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联，可以说，证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱，因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整，在证据种类、法庭质证等方面，证据制度需要很快的反映各种技术的发展。
① 以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。
① 英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。
② 还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。
① 数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并不是本文所主要研究的问题。
① 三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。
① 根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。
① 包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。
① 美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，King v. ex rel Murdock Acceptance Corp, 222 So.2d. 393 at 398, (1969) (Miss. Sup. Ct) ，而这些原则在另一个判例中又得以充实，Monarch Federal Savings and Loan Association v. Genser, 383 A.2d 475 a
t 487-88, 1977 (N.J.Superior Ct, Ch. Div.
② 英国1988年修正的《治安与刑事证据法》采取这种反面列举的规定。
① 数字证据保全规则的设计篇幅较大，我们在此并不过多涉及。
②《互联网信息服务管理办法》第14条规定，互联网信息服务提供者与接入服务提供者应当记录信息发布时间、网络地址，用户上网账号、主叫电话号码等，并需留存60日，在相关国家机关依法查询时予以提供。这些规定对于一般性案件，尤其是侵权案件证据的保存与提供非常有帮助。而广东省的规定则专门针对于电子商务引发的案件中的证据的保存与提供。
本文已发表于《法律科学》2002年第5期。
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