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人身关系六题
【内容提要】本文针对徐国栋先生最近发表的关于人身关系的两篇论文中所涉及的六处问题提出了 自己的反对和补充意见，并期望籍此推动人身关系研究的进一步深入。【关 键 词】人身关系/人身权……
2002年上半年度，徐国栋先生在不同的场合陆续发表了其关于人身关系研究的最新成 果。其中主要的内容先后在《法学》2002年第6、7期(《“人身关系”流变考》)和《中 国法学》2002年第4期(《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》)刊发 。
笔者近期一直在关注人身权的概念沿革问题，徐先生的研究成果填补了我许多方面的 知识空白，可以毫不夸张的说，在我所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有 研究成果的范围内，徐先生的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿 于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系(或人身权)的局限，使我们对人身关系 的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的 成果，理论学界应当给予高度的重视。然而，应当通过什么样的方式来给予“重视”呢 ?介绍、赞扬是一种方式，批评、指责实为另一种方式。笔者则选择“商榷”。在笔者 看来，从这一立场出发，也不失为一种“重视”，而且可能更有利于“人身关系”学说 的发展和完善。
以下，特针对徐先生两篇论文中所出现的六处问题提出自己的反对或补充意见，以期 与徐先生及同行商榷。
一、关于“人法”与“物法”的历史顺序和历史地位问题
徐先生在其《“人身关系”流变考》之“人身关系”Ⅰ考中，提出了一个重要的史实 问题，即罗马从第一任王罗慕鲁斯起就先后制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法 律，但直到罗马的第六任王图留斯，才颁布了罗马法史上最早的物法(关于合同和私犯 的法律50条)。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，载《法学》2002年6期， 第49页。)
徐先生指出这一史实是想说明两个问题：其一，从历史顺序的角度上讲，“人法”(家 庭关系的法律)先于“物法”出现；其二，从历史地位的角度上讲，在以土地公有制为 基础的早期罗马市民社会的组织法(即市民法)体系中，“物法”的地位不及“人法”重 要。
然而，徐先生的用意决不仅限于此，他最终是想为其具有标志性的学术观点提供佐证 ：在民法典的结构按排中，“人法”应先于“物法”。(注：徐国栋：《“人身关系” 流变考》(上)，第46页，[内容摘要]。)
但是，徐先生所提供的佐证能够成立吗?即使能够成立，它能否支撑其最终的观点呢?
首先，从历史顺序的角度上讲，徐先生所提出的史实只能说明在“王法”的层面上， “人法”早于“物法”。但深谙罗马法的人都应知道，“王法”属于“Lex(法律或立法 )”的范畴，而作为罗马市民法的本源则是源自罗马社会古老习惯的“ius”。“ius” 作为一种“活生生的习俗”，(注：[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中 国政法大学出版社1994年版，第96页。)它要远远早于“Lex”。那么，在“ius”的层 面上，“人法”是否也早于“物法”而出现呢?显然，徐先生没有作出回答。而在我们 所掌握的历史资料中，也没有任何证据能够说明在ius的发展进化中，“人法”和“物 法”有所谓的先后之分。而从人类社会存在之必须条件的角度上分析，作为家庭、氏族 成员之间身份关系的“人法”习俗与作为处理财产关系的“物法”习俗应该是相伴而生 的。
所以，徐先生所提出的事实，只能说明在“Lex(立法)”的层面上，也就是在国家通过 立法干预市民社会的层面上，国家对“人法”的干预要早于“物法”。
其次，从历史地位上来分析，我们首先要提出一个问题，那就是早期国家(注：在这里 使用“国家”一词可能会引起争议，因为对罗马王政时期是否处于国家状态，史学界、 法学界都有争议，但罗马王政作为一种泛化的政治组织的“国家”或“准国家”，应该 没有太大问题。)为什么要首先干预“人法”领域，而非“物法”领域呢?徐先生的回答 大致是正确的，那就是在早期市民社会的组织问题上，“人法”显得比“物法”更重要 。这其中的原因除了徐先生所说的早期社会实行土地公有制之外，还有一个因素是由“ 人法”自身的个性所决定的。根据意大利学者朱塞佩·格罗索的研究，罗马法起源于一 种ius(人法或市民法)与fas(神法)混合不分的状态。而后，ius从fas中分离出来，fas 主要保留在了家庭内部秩序(家内法，即“人法”)当中，而分离出去的ius则形成了一 种跨家庭的社会秩序(家际法)并不断地走向世俗化。(注：朱塞佩·格罗索，《罗马法 史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页到第97页。)从内容上看，笔者 推测该ius大致相当于“物法”。而顽固地保留在“人法”当中的fas(宗教)因素直接关 涉到城邦的传统，且在罗马世俗化潮流的冲击下，极易象“物法”一样走向平民化、大 众化，而远离神法伦理，这是统治者所不能允许的。因此，罗马统治者的立法干预首先 从“人法”开始。
但是，在罗马早期社会“人法”比“物法”更重要——作为论据——它能够支撑徐先 生关于民法典结构按排的最终观点吗?显然不能。因为据此“重要性”的思维模式，当 代中国的民法典就应当先规定物法，再规定人法。因为物法直接关系到一个具有中国特 色的社会主义国家最重要、最根本的问题——公有制和市场经济问题。相形之下，人法 所涉及的人格、人格权及家庭法问题则是相对次要的。而这显然与徐先生的立意背道而 驰。
二、关于近代欧陆民法典中“姓名”条款的人身属性问题
徐先生在《“人身关系”流变考》中专门对1811年《奥地利民法典》的第1编第1章“ 关于人的身份和人的关系的法”进行了详细的考察。其中，他指出该章最后一条(第43 条)“规定了‘姓名的保护’，它既不在‘人的身份’的标题下，也不在‘人的关系’ 的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7 年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只 能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变 考》(上)，第53页。)
根据上下文，徐先生在这里所谓的“传统的概念框架”指的是“人的身份”和基于“ 人的身份”所产生的“人的关系”这两个概念范畴。在徐先生看来，“姓名的保护”显 然既非“人的身份”问题，也非在此基础上产生的“人的关系”问题，而系一个“新生 事物”——人格权或人格权的萌芽状态。果真如此吗?
当然不是。
首先，作为《奥地利民法典》的起草者不可能有“人格权”的认识。因为现代“人格 权”的概念萌芽于19世纪上半期的德国，19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述， 20世纪初传入法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。(注：[日]星野英一：《私法 中的人》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第
8卷，法律出版社1997年版，第177 页到第179页。)所以，以18世纪的民法理论为基础的《奥地利民法典》不可能将“姓名 的保护”视为一种新的私权领域(人格权)问题。这一点，徐先生也不会反对。
那么，“姓名”问题真的如徐先生所言，不能归入“人的身份”或“人的关系”的概 念框架中吗?事实是，《奥地利民法典》将它归入到了“关于人的身份和人的关系的法 ”中；而且无独有偶，诞生于20世纪初的《德国民法典》也将“姓名权”的规定置于第 1编第1章第1节“自然人”的中间一条(第12条，现第13第至第20条被废除后，第12条也 变成了“自然人”一节的最后一条)，紧跟着自然人的权利能力、行为能力和住所的规 定。《德国民法典》也不大可能将姓名权视作“人格权”，否则就不会将姓名权与生命 权、身体权、健康权与自由权这四项权利分开规定(后四项权利规定在第823条“损害赔 偿义务”中)。那么，到底是《奥地利民法典》和《德国民法典》的规定“不伦不类” 呢，还是徐先生的看法出了问题呢?
笔者却以为，问题还是出在徐先生对“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通过对 “身份”的拉丁词源“status”的语言学分析，得出一个关于“身份”的定义：“人相 较于其他人被置放的有利的或不利的状态。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》( 上)，第50页。)问题正是出在这个定义上——“身份”只能表示两种状态：有利的状态 或不利的状态。但是，徐先生恰恰忽略了他自己在分析中所列举的另一种状态：平等的 状态。正如徐先生所说，当一个人被置放在一定的空间，“他也马上与周围的人发生一 定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与 周围人的关系的总和，可以用‘社会地位’或‘身份’的术语表示”。(注：徐国栋： 《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)如果依据徐先生自己的分析重新给法律上的 “身份”再下个定义的话，那么，“身份”应是指一个人区别于其他人的法律状态。因 此，“身份”的本质在于区别。这种区别可以表现为一种等级上的区分，即有利或不利 ，优或劣，高或低等等；但它也可以表现为一种建立在平等基础上的单纯差别，例如： 姓名、住所等等。
因此，在笔者看来，在近代欧陆民法学关于“人法”的传统理论中，“姓名”始终是 被作为“人的身份”或“人的身份标志”来看待的。也正因为如此，1804年的《法国民 法典》第一编“人”虽未将“人的姓名”单设一条，却将其与人的年龄、职业、住所一 并作为“身份证书”的应记载事项规定于第34条。(注：《拿破仑法典》，李浩培等译 ，商务印书馆1979年版，第34条。)显然，在《法国民法典》中，姓名是被作为一种“ 身份”标志来看待的。
将姓名作为人格权的保护对象乃是20世纪以后，尤其是二战之后现代民法的产物。
三、关于债权与继承权的人身属性问题
徐先生在对“人身关系”Ⅱ的考察中，指出了在阿根延、法国和意大利民事立法和民 法理论中存在的第二种人身关系的形态——债权。(注：徐国栋：《“人身关系”流变 考》(下)，载《法学》2002年第7期，第49页到第50页。)对此，笔者只想补充一个问题 ，这也是徐先生没有考察到的一个问题，即“人身关系”Ⅱ在中国民法理论界的影响。
对于将债权也视为“人身权(或对人权)”的理论，在我国民法理论中几乎找不到任何 痕迹。但是，有一个例外，这就是民国时期的梅仲协先生。梅先生在其著作(注：梅仲 协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第34页。)中，将权利依标的之不 同分为“对人权利”(Rechte an Personen)和“财产权利”(Rechte an Guetern)。然 后，又将对人权利细分为及于自身之“人格权”(Persoenlichkeits-oderindividualrechte)与“及于他人之权利”(die Rechte,die sich auf fremdepersonen beziehen) 。最后，梅仲协先生又进一步将“及于他人之权利”划分为亲属权 和债权，前者乃“根 据亲属上伦理观念，权利人得依其意思，支配他人者”，后者则系 “以他人之行为为标 的，而获取经济利益者，例如债权人之行使债权”。鉴于梅仲协先 生早年流学法国之经 历，这可能进一步证实了徐先生在其文中所提到的一个观点：《阿 根延民法典》的作者 萨尔斯菲尔德将“对人权(债权)”与对物权的划分追溯到法国的学 说及《法国民法典》 。看来，将债权作为人身关系形态的理论确有可能发端于法国。
徐先生在对“人身关系”Ⅲ的考察中，指出在伊斯兰国家，继承也归属于“人身法” ，从而成为了人身关系的第三种表现形态。但是，他却对梁慧星教授将继承法明确列为 身份法的做法，提出了“出处”上的疑问。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(下 )，载《法学》2002年第7期，第49页到第50页。)那么，梁先生将继承法列入身份法的 理论“出处”何在呢?徐先生不知。但这并不是一个太难考证的问题。梁先生的主要知 识背景是民国时期及台湾民法学者的著述与日本的民法学说。他将继承法列入身份法的 理论直接源自我国民国时期的民法理论。该时期著名的民法学者胡长清先生在对私权进 行分类时，就明确地将继承权列为身份权之一种。(注：胡长清先生首先将私权分为人 身权和财产权；然后将人身权分为人格权与身份权，将财产权分为债权、物权、准物权 (即权利物权——笔者注)与无体财产权(即知识产权——笔者注)，胡长清：《中国民法 总论》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。)这一传统一直影响到后来的台湾民 法理论。台湾学者王伯琦先生于自己的私权分类体系(注：王伯琦先生的私权分类体系 与胡长清先生之体系如出一辙，只是没有“准物权”之类型。王伯琦：《民法总则》， 国立编译馆、正中书局1979年第8版，第24页到第25页。)中，在论及身份权之内容时， 除亲属权外，也述及继承权，虽然他的结论是：“故继承权之内容，已单纯为财产上之 利益，非可以身份权目之矣。”(注：王伯琦，《民法总则》，国立编译馆、正中书局1 979年第8版，第24页。)但他并未因此而将继承权归入财产权之列。结合其文中之前言 后语，我们仍可看出继承权归属于身份权的传统身影。作为在民国时期学习民法学理论 的老一辈中国大陆民法学者，谢怀轼先生至今仍主张“依继承人与被继承人间的关系， 分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下 。这样，就没有位于亲属权之外的与亲属权并列的继承权。”(注：谢怀轼：《论民事 权利体系》，载《法学研究》1996年第2期，第72页。
)显然，谢先生的主张要更进一步 。他不仅认为继承权属于身份权，而且更明确地提出继承权隶属于亲属权。至于民国学 者的理论究竟源自何方，笔者目前尚无力察考。但就这些民国学者大多流学于日本及法 、德之经历来推测，将继承权划归身份权的学说从源头上仍应来自于德国或法国(日本 乃继受二者之理论)。
四、关于前苏联民法的调整对象与康德理论的关系问题
徐先生在《再论人身关系》一文中指出，根据1964年苏联民事立法纲要第1条的规定， 苏联民法的调整对象是“由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有 关的人身非财产关系。”(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建 议稿第3条》，载《中国法学》2002年第4期，第4页。)由于该纲要中使用了“人身非财 产关系”的概念，于是，徐先生就推断“从逻辑上看，它隐含着‘人身财产关系’与‘ 人身非财产关系’的区分”。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条 文建议稿第3条》，第4页。)进而，徐先生武断地指出：“只有理解了前苏联法学对德 国学说的极大依赖才能理解‘人身财产关系’的隐含术语，如果我们熟悉康德哲学，我 们就会发现它来自康德的‘物权性的对人权’(德文personlichen Sachrechten，英文personal rights in property，后一表达更容易翻译出我们难以理解的‘人身财产权 ’概念)所依托的关系。”(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建 议稿第3条》，第4页。)而前苏联民法隐含的“人身财产关系”和康德哲学中的“物权 性的对人权”实际上都是指家庭关系中的权利。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼 评民法典总则编条文建议稿第3条》，第4页。)
这里面存在的推测性成份远远超过了科学论证的成份。
首先，前苏联民法理论中，是否存在着将家庭关系中的权利称之为“人身财产权”或 “人身财产关系”的学说呢?我查遍了图书馆中的前苏联时期的民法著作，没有找到一 丝的痕迹。相反，我在50年代前苏联学者C·H·布拉都西教授主编的《苏维埃民法》中 却找到了对徐先生很不利的证据。布拉都西教授的著述是以1922年《苏俄民法典》为依 据编写的。仅管60年代以后，苏联民法有了新的发展，1961年通过了《苏联和各加盟共 和国民事立法纲要》，1964年颁布了新的《苏俄民法典》，但基于前苏联民法理论发展 的相对连续性，布拉都西教授主编的教材仍不失为前苏联民法学的根基所在。
根据布拉都西教授主编之教材的观点，民事权利首先划分为财产权和人身权(非财产权 )。而人身权又可以进一步划分为“对与人身密切相联系的那种财富的权利”，即“人 身财富权”和“另一些与人身相联系的人身非财产权”。所谓的“人身财富权”包括人 身不可侵犯权、荣誉、人格、姓名等等，它们为一切公民所享有；而作为后者则由两种 权利构成，其一为“作者、发明人的人身权”，其二为“因家庭关系而产生的人身权。 ”(注：C·H·布拉都西教授主编：《苏维埃民法》(上)，中国人民大学民法教研室译 ，中国人民大学出版社1954年版，第63页。)
到此为止，我们可以清楚地看到，在布拉都西的教材中，家庭关系中的权利属于“另 一些与人身相联系的人身非财产权”范畴。与徐先生所谓的“人身财产权”的称谓正好 相反。其次，在前苏联民法理论中，存不存在一个与所谓的“人身非财产权利”相对的 “人身财产权利”范畴呢?
在我所掌握的前苏联民法的资料中，很难找到直接的依据。但是，间接的依据却是存 在的。然而，它们在实质内容上却与徐先生所谓的康德意义上的“人身财产权利”(即 “物权性的对人权”)根本不同。
首先，在布拉都西的权利分类体系中，有一个与“人身财产权利”貌似的“人身财富 权”的概念，但是通过上文的介绍，我们得知它所指称的实为“人格权”范畴，与康德 用以指称家庭关系的“物权性的对人权”不是一回事。其次，在另一本五十年代版的前 苏联民法教科书《苏维埃民法》中，作者在说明为什么要在与财产权相对的权利范畴( 即人身权)的称谓中加上“人身的”和“非财产的”两个限定因素时，指出这是为了区 别于某些“具有人身性质”的“财产权”，例如，委托合同，赡养义务等等。(注：坚 金主编《苏维埃民法》第一册，中国人民大学民法教研室李光谟等译，法律出版社1956 年版，第148页。)显然，这里的所谓“人身财产权利”指的是同时具有人身性质和财产 内容的某些债权和某些家庭关系中的权利类型。它与康德哲学中指称把“人(即家庭成 员)”当作“物”去占有的“物权性的对人权”也不存在理论上的渊源关系。
总而言之，徐先生将有关前苏联民法的调整对象理论与康德法哲学中关于“物权性的 对人权”理论联系起来的观点是没有依据的，纯属“拉郎配”。
五、关于中国民法对前苏联理论的改造问题
徐先生在《再论人身关系》一文中指出了在人身关系的理论上中国民法学界对前苏联 民法理论所进行的若干改造。其中有两处笔者以为有待商榷。
其一，徐先生认为江平教授在给人身关系的定义中增加了“与人身不可分离”的属性 。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第6页。) 笔者认为，这并不存在对前苏联民法理论的任何改造，因为无论是在60年代以前的苏维 埃民法时期，还是在60年代以后的苏联民法时期，前苏联民法理论关于“人身非财产关 系”的界定中都明确地包含了“与人身不可分离”这一属性。例如，布拉都西教授主编 的《苏维埃民法》中就指出：“人身非财产权是对于与人身不可分离而无财产内容的财 富所享有的权利。”(注：布拉都西，《苏维埃民法》(上)，中国人民大学民法教研室 译，中国人民大学出版社1954年版，第7页。)坚金主编的《苏维埃民法》中也指出人身 非财产权“是非财产的，因为它们没有直接的经济内容……；它们是人身的，因为它们 不能和这种权利的主体分开，它们和主体是不可分离的地联系在一起，无论以任何形式 都不能转移的。”(注：坚金，《苏维埃民法》第一册，中国人民大学民法教研室李光 谟等译，法律出版社1956年版，第148页。)格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的《苏联民法 》也指出：“人身非财产关系，是因各种与人身不可分割的非物质利益而产生的关系。 ”(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》(上册)，中国社会科学院法学研 究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第9页。)斯米尔诺夫等著的《苏联民 法》在区分财产关系与非财产关系时，也指出：“人身非财产权一般不得和权利人分割 。”(注：斯米尔诺夫等：《苏联民法》(上卷)，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出 版社1987年出版，第79页。)
其二，徐先生认为“1987年出版的吉林大学的民法教材开始把人身关系分解为人格关 系和身份关系，这是一个苏联的民法理论未做过的区分。”(注：徐国栋：《再论人身 关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第6页。)笔者认为，这个判断也不够 准确。虽然，在前苏联民法理论中确实没
有明确的使用过“人格权”与“身份权”的术 语范畴，但二者之间的实质区分却始终是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主 编的《苏维埃民法》中就将人身非财产权分为“人身财富权”和“另一些与人身相联系 的人身非财产权”。从其内容上看，前者实际上就是人格权，而后者则是基于作者、发 明人身份或家庭关系所产生的身份权(参见前文“四”之内容)。而在格里巴诺夫和科尔 涅耶夫主编的《苏联民法》中，作者也将人身非财产关系区分为两类：第一类是与财产 关系有关的人身非财产关系；第二类是与财产关系完全无关的人身非财产关系。前者包 括：因科学、文学或艺术作品的著作人身份权以及科学发现人、发明人或合理化建议人 身份权而产生的关系；因作者所创作的著作的不可侵犯性、因授予经济组织以企业名称 ，因使用生产标记和商标等而产生的关系。后者则包括“与保护公民或组织的名誉和尊 严有关的关系；与保护在造型艺术作品中被描绘的公民的利益有关的关系(即肖像权— —笔者注)，与保护收信人利益有关的关系。(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫，《苏联民 法》(上册)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版， 第10页。)显然，前者包含的大量内容是基于智力成果拥有人身份的身份权，而后者则 完全为人格权。
由此可见，人格权与身份权的实质区分在前苏联民法理论中是存在的，只是它并没有 明确使用“人格权”和“身份权”的称谓罢了。
六、关于人格与人格权的问题
徐先生在其《再论人身关系》一文的结论中指出在人格与人格权、身份权和财产权三 者的关系中，“我认为人格是后三者的基础。按照康德的权利体系，人格属于‘天赋的 权利’，人格权、身份权和财产权属于‘获得的权利’，两类法律现象处于不同的层次 ：一个是前提；一个是结果。”(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编 条文建议稿第3条》，第11页。)
那么，根据康德的权利体系，人格与人格权、身份权和财产权的关系是否恰如徐先生 所描述的那样呢?笔者不以为然。
要说明这个问题，首先，我们必须全面地了解康德的权利分类体系理论。康德从建立 科学的理论体系的立场出发，首先将权利划分为“自然的权利和实在法规定的权利”。 (注：康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页。)而根 据康德的理论，权利科学(即法哲学)与一般法理学(应用部门法学)的区别就在于，权利 科学的研究对象不涉及实在法的实际知识，而只涉及实在法的原则，即自然法或自然权 利原则。(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第39页 。)因此，康德紧接着就将注意力集中于“自然的权利”领域。他对自然权利体系作了两 种方式的划分。首先，他将自然权利体系划分为“天赋的权利”和“获得的权利”两种 类型；其次，他又半自然权利体系划分为“自然的权利”(即私人的权利或私法)和“文 明的权利”(即公共权利或公法)两大领域。(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平 译，商务印书馆1991年版，第49页到第52页。)当我们进一步将视野聚焦于私法领域的自 然权利时，我们当然从康德的体系中发现它们无非包括天赋的和获得的两种。而根据康 德在后文中的阐述，获得的权利(私权)包括三种：物权、对人权(即债权——笔者注)和 物权性的对人权(即涉及家属和家庭的权利——笔者注)。(注：康德，《法的形而上学原 理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页及以次。)据此，我们可以首先确定，现 代民法中的身份权和财产权在康德的权利体系中属于“获得的权利”类型。那么，现代 民法中的人格和人格权在康德体系中的归属如何呢?
我们必须要先弄清楚，康德所谓的“天赋的权利”到底是什么?它包括哪些内容?
康德明确指出：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”那么，这种自由包含 哪些内容呢?康德接着指出，“自由是独立于别人的强制意志”，“它能够和所有人的 自由并存”，且“每个人都享有天赋的平等”。这些内容显然涉及“人格”范畴。但是 ，康德所说的“自由”还不限于此，康德紧接着指出，根据上述自由的品质，通过权利 的概念，“他应该是他自己的主人。”“此外，每一个人对别人还具有一种天赋的一般 行为的权利。”(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版 ，第50页。)这里显然涉及的已不再是单纯的主体资格或权利能力问题，而是“人格权 ”问题，即人对自身的支配权、思想自由权、表达自由权等(后两者抛去其公法的内容 外，实际上相当于民法上的“意思自由权”)。
所以，在康德的权利体系中，除身份权和财产权属于“获得的权利”之外，人格和人 格权二者都属于“天赋的权利”范畴，而不是象徐先生所言，仅仅人格属于“天赋的权 利”范畴，而人格权则属于“获得的权利”范畴。
现在，我们要解决最后一个问题，这也是徐先生没有完全回答的问题——人格与人格 权究竟存在何种联系?
这个问题的预设暗含了一个判断：人格与人格权决非毫无关系的两个概念，而是存在 着内在的联系。徐先生在其文中只是说明人格是关于赋予主体法律能力(包括权利能力 和行为能力)的规定；人格权则是关于有权利能力之人不可分离的法益的规定。(注：徐 国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第11页。)笔者以为 ，这还远远不够清晰。为什么两个在内容上存在很大差异的范畴——一个是描述主体资 格的范畴，另一个则是涵盖人(主体)的身体和精神利益的范畴——会共同使用同一个法 律语汇：“人格”?
为了分析的方便，笔者以为人格与人格权的关系问题可以简化为作为主体资格的“抽 象人格”与作为人的身体和精神要素的“具体人格”之间的关系问题。
对抽象人格与具体人格的关系的分析仍须回归到罗马法的本源上去。根据徐先生对罗 马法中抽象人格与身份之关系的研究结论，“身份是人格的要素或基础，人格由身份构 成，多数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格减少，丧失殆尽的 结果是人格消灭”。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)据此，我 得到一个重要的启发：抽象人格是一个建立在具体要素之上，或者说，是一个作为众多 具体因素的集合体的范畴。在罗马法上，这些具体因素主要包括自由、市民、家族等诸 多身份，在近代民法上则演化为与权利能力、行为能力相关的诸多自然的或人为的因素 ：出生(婚生、非婚生)、年龄、性别、国籍、家庭关系等等。但是所有的这些已经被认 识的因素都是人相对人而言的，而作为法律主体资格的一个更为基础、更为普遍的要素 却被忽视了，这就是人本身，即作为生理意义上的(或拟制意义上的)人的存在。这是人 相对于物(尤其是动物)而言的。在这一点上，意大利学者彼德罗·彭梵得的人格理论则 显然是对我们现有研究成果的超越。在他关于罗马法的人格理论中，
权利能力(即抽象 人格)的要件包括三项：人的存在、自由身份和市民身份。(注：[意]彼德罗·彭梵得： 《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，目录，第1～2页。)而家 庭身份、血缘、姻亲、年龄、性别、身体和精神的健康状况、宗教、住所以及不名誉等 因素则是变更权利能力的条件。(注：彼德罗·彭梵得，《罗马法教科书》，黄风译， 中国政法大学出版社1992年版，第42页到第50页。)由此可见，抽象人格不仅仅包括徐 先生所说的众多身份要素，还包括一个最基本的要素：人本身。
那么，“人本身”的构成要素是什么呢?具体人格，即自然人或法人的物质和精神性要 素。原来如此!
抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素构成，而人本身则由具体的人格要素构成， 具体的人格要素乃是人本身乃至抽象人格存在的根本前提，所以必须加以保护，这就是 人格权。因此，具体人格只不过是抽象人格的构成要素之一。
由于近现代社会的平等化进程，在古代社会中作为抽象人格之要素的绝大多数身份要 件：自由、国籍、家庭、性别、宗教等，已不再成为影响人的主体资格的因素，作为现 代民法中衡量(抽象)人格的为数不多的身份因素主要表现为划分行为能力的年龄、精神 状态等因素。因此，象亲属权这样的身份权已与抽象人格基本分离，而相形之下，只有 作为抽象人格之要件的具体人格要素却始终与抽象人格保持着紧密的内在联系，在表述 上我们也经常将人格权表述为“与(抽象)人格密不可分之权利”。正因为如此，由法国 比较法学家勒内·达维德起草的《埃塞俄比亚民法典》(1960年)就干脆将人格权称之为 “内在于人格的权利”，而将其设置于人格法之后，并共同构成法典的第一章“人格与 内在于人格的权利”。(注：《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年 版，目录，第1页。)这种“内在于人格的权利”的用法很可能是受到了康德的影响，因 为康德就将其“天赋的权利”称之为“内在的我的和你的”(即内在的权利)，而将“获 得的权利”称之为“外在的我的和你的”(即外在的权利)。(注：康德，《法的形而上 学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页和第51页。)二者的根本区别在于 ：内在的权利是天生的或者说是自主体存在时就存在的；而外在权利则是后天通过人的 劳动或其他行为获得的。基于这一观念，笔者反对将商号权、商誉权和信用权等法人的 人格权划入“无形财产权”的学说。(注：吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》 ，法律出版社2001年版，第十八章，第二十章和第二十一章。)因为这三种权利所涉及 的两大类人格要素：商号和信誉，都是在法人成立时就已经具备的，它们与通过精神劳 动所获得的精神产品不同，后者是“获得的”财产权，而前者则属于“天赋”人格权。
正是因为人格权较之于身份权、财产权而言，是一种“内在于人格的权利”，所以不 仅仅是《埃塞俄比亚民法典》，包括《瑞士民法典》、《越南民法典》乃至中国《澳门 民法典》都将人格权附设于“自然人”的章节之中，并且紧跟着“人格法”而规定，而 不是与物权、债权、亲属权和继承权一样，将其单独成编。在我国民法典的起草方案中 ，社科院法学所的方案也采此例。(注：《中华人民共和国民法典大纲(草案)》，载梁 慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第808页。)
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